Centro de Políticas Públicas

¿Existen derechos propietarios de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales, anteriores al estado, cuya restitución puedan reclamar?

¿O es que acaso todos los derechos de propiedad – indígenas y no indígenas- emanan de actos estatales y alli, donde no hubo título de origen estatal, no existe derecho alguno que reivindicar,  como han sugerido en Chile voces tan diversas como José Bengoa, Juan Agustín Figueroa, Carlos Peña, Conadi, o la denominada Comisión de Nuevo Trato?

En este artículo se expone una síntesis de los avances en la materia en el derecho internacional de los derechos humanos: el estandar. En una segunda entrega expondremos la singular doctrina chilena y sus argumentos. He aqui un botón de muestra: 'Mapuches no tenian derechos de propiedad (DP). Dificilmente alguien podria reclamar tierras x DP"' (sic) (Patricio Navia en Twitter)

Victor Toledo Llancaqueo

(*) Este artículo es parte del estudio 'La memoria de las tierras antiguas tocando a las puertas del derecho. Políticas de la Memoria Mapuche en la transición chilena'.

Foto: Trawun - reunión de comunidades mapuche en Budi, 23/08/2009, reivindicando tierras ancestrales

UNA NORMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

En las últimas décadas, fruto de las movilizaciones y abogacía indígena, los  derechos propietarios indígenas sobre sus tierras ancestrales y recursos han alcanzado sustantivos grados de reconocimiento jurídico cristalizándose en un conjunto de principios y estándares jurídicos básicos que dan forma a una “norma  internacional del derecho de propiedad indígena sobre las tierras”.

En el derecho internacional contemporáneo de los derechos humanos se reconoce que existe un vinculo primordial de los pueblos indígenas con sus tierras, y que la reclamación de los derechos sobre las tierras ancestrales es un asunto de principios  e irrenunciable para dichos pueblos.[1]

De acuerdo a la norma internacional,[2] las tierras indígenas se “consideran como suyas por haberlas detentado sus ancestros”, o en palabras de Robert Williams Jr., “los pueblos indígenas tienen derechos de propiedad sobre las tierras y los recursos naturales basados en sus propios patrones tradicionales y ancestrales de uso y ocupación”[3] Se trata, de un derecho de propiedad sui generis, basado en el derecho consuetudinario indígena,  y que tiene un fundamento cultural e histórico y no solo económico; derecho de propiedad caracterizado por ser inalienable, e imprescriptible.[4]

HITOS JURIDICOS

Hitos jurídicos de este reconocimiento mundial de los derechos indígenas sobre sus tierras,  recursos y territorios[5] han sido:

a)  La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 1975 en el caso de Sahara occidental, que estableció que la doctrina de terra nullius es insostenible;

b) La sentencia de la Corte Suprema de Australia en el caso Mabo versus Queensland en 1992, reconociendo la vigencia del “titulo nativo” y desechando la doctrina de Terra Nullius;

c) La sentencia de la Corte Suprema de Canadá en el caso Delgamuukw versus British Columbia., en 1997, que reconoció el título indígena a la tierra y la validez de las tradiciones y memorias orales, así como la pruebas históricas, lingüística y arqueológicas, como evidencia admisible en juicio;[6]

d) La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2001, en el caso de la Comunidad Awas Tingni versus Nicaragua, reconociendo la posesiones indígenas como fuente de los derechos de propiedad indígena, y estableciendo el deber positivo de los Estrados de reconocer tales derechos, además de indemnizar los perjuicios; [7]

e) La decisión  de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Richtersveld, de octubre de 2003,  reconociendo el derecho de la comunidad a la restitución de las tierras de las cuales habían sido desposeídos en la década de 1920, reclamaciones que habian sido dejadas fuera del mandato de la Comisión de Reconciliación;[8]

f) 2005. Nuevamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias del mes de Junio en el Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname y Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay; y en el 2006 la sentencia a favor de la Comunidad Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. En estos últimos casos la Corte establece la obligación del estado de expropiar las tierras reclamadas por la comunidad para restituírselas o, en su defecto indemnizar.

En la misma dirección es otro hito judicial del 2004, aun de primera instancia, protagonizado por la comunidad mapuche Ancalao en Rio Negro, Argentina. En un juicio de desalojo interpuesto por unos particulares contra la comunidad el Juzgado número 5 en lo Civil, Comercial y de Minería de Bariloche, estableció que “el desalojo es improcedente porque la posesión de los demandados es necesariamente anterior a los títulos de los actores ya que incluso es anterior a la formación misma del Estado que los confirió”,  y establece que las  comunidades indígenas han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional.[9]

SISTEMATIZACION DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sistematizado  la doctrina internacional acerca de los derechos de propiedad indígena, postulando  que

“los principios jurídicos internacionales generales aplicables en el contexto de los derechos humanos de los indígenas incluyen:

-el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes;

-el reconocimiento de su derecho de propiedad y posesión con respecto a tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente;  y

- en los casos en que los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas deriven de derechos previamente existentes a la creación de sus Estados, el reconocimiento por los Estados de los títulos permanentes e inalienables de los pueblos indígenas y a que ese título sea modificado únicamente por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo cuando tengan pleno conocimiento y apreciación de la naturaleza o los atributos de ese bien.  Esto también implica el derecho a una justa indemnización en caso de que esos derechos de propiedad y uso sean perdidos irrevocablemente.” [11]

La Corte Interamericana en el Caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, sistetizo y estableció los elementos esenciales del derecho de propiedad indígena, protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos, y que obliga a los estados parte, a saber:

"1) La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado;

2) La posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;

3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y

4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad"

"Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas"

LA DECLARACION DE NACIONES UNIDAS

El consenso global acerca de los derechos propietarios indigenas, convertido en derecho consuetudinario internacional, se sintetiza en la Declaración de Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece

Artículo 26

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

Artículo 28

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

RESUMEN

La  norma internacional sobre los derechos propietarios indígenas ha caducado las retrógradas doctrinas de la desposesión –tales como las de terra nullius, derechos de conquista, declaración fiscal, dominio eminente de los estados, tierras baldías, etc-  que fueron esgrimidas secularmente por los estados y sociedades invasoras para dar una etiqueta jurídica a lo que es vil usurpación.[12] En ningún país democrático sería posible hoy la defensa y postulado de semejantes  doctrinas racistas. Ni siquiera, en Chile.

En definitiva ha decantado un conjunto de principios centrales, que dar forma a una norma de derecho consuetudinario internacional, que obliga a los estados[10], y  viene a reforzar los fundamentos de la  exigencia de los indígenas  por el cumplimiento del deber de reconocimiento y protección de esos derechos, y el cumplimiento de la obligación de restitución de las tierras usurpadas, o indemnizar y reparar.

NOTAS

[1] Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra.  Documento de trabajo final preparado por la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes, E/CN.4/Sub.2/2000/25, 30 de junio de 2000.

[2] Rodríguez-Pinero, Luis  “El Caso Awas Tingni y la norma internacional de derecho de propiedad indígena”, en Avances en la protección de los derechos de los pueblos indígenas , Fernando M. Mariño y Daniel J. Oliva, eds., Madrid, Editorial Dykinson, 2004.

[3] Williams, Robert  “Memorial Amicus Curiae, presentado por el CNCAI en el caso de la Comunidad de Awas Tingni. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Nº 11.577”, Universidad de Arizona, 2000.

[4] Anaya, James Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Ed. Trotta. Madrid, 2005. Anaya, J. y R. A.Williams, Jr  “The Protection of Indigenous Peoples' Rights Over Lands and Natural Resources Under the Inter-American Human Rights System” en Harvard Human. Rights Journal 33, 2001.

[5] Lam, Maivan Clech  “Remembering the country of their birth: indigenous peoples and territoriality”,  en Journal of International Affairs, vol. 57, no. 2. 2004

[6] McNeil, Kent The post-Delgamuukw nature and content of aboriginal title, Osgoode Hall Law School, Toronto,Mayo 2000.

[7] Felipe Gómez Isa (ed.). El caso Awas Tingni vs. Nicaragua: Nuevos horizontes para los derechos humanos de los pueblos indígenas, Bilbao, Universidad de Deusto, 2003

[8] Alexkor Ltd and the Government of the Republic of South Africa v Richtersveld Community 2003 (12) BCLR 1301 (CC) (Richtersveld). Para un análisis ver  Marcia Barry, “Now Another thing mus appen: Richtersveld and the dilemmas of land reform in post-apartheid South Africa, en  South African Journal on Human Rights, Nº20, 2004.

[9] El texto de la sentencia disponible en http://argentina.indymedia.org/news/2004/08/217500.php Para una discusión sobre las implicancias jurídicas de la reforma constitucional  véase la exposición de Dario Rodríguez en  “El planteo político mapuche y sus implicancias jurídicas“, en Seminario sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales , Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, abril, 2004.

[10] Wiessner, Siegfried 1999 “The Rights and Status of Indigenous Peoples: a global perspective and International Legal Analysis”, en Harvard Human Rigths Journal, vol 12

[11] CIDH Mary y Carrie Dann, Caso 11.140 (Estados Unidos), Informe No. 75/02, decisión sobre el fondo de 27 de diciembre de 2002, OEA/Ser./L/V/II.114 Doc. 5 rev. (2003)

[12] Para un resumen de las diversas doctrinas de la desposesión, véase el Informe Los pueblos indígenas y su relación con la tierra: Documento de trabajo final preparado por la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes, Nº Doc. ONU  E/CH.4/Sub.2/2001/25 (11 de junio de 2001).