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El 12 de Agosto de 2008 La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una sentencia interpretativ a en que establece  que cuando proyectos de desarrollo o inversión a gran escala pudieran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales de un pueblo indígena el estado tiene el deber no sólo de consultar sino también de obtener su consentimiento libre, previo e  informado, de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.

La sentencia del caso Saramaka es vinculante para todos los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, tambien para Chile.La jurisprudencia de la CIDH proporciona un marco para abordar los casos de El Tatio, Mehuin, Pellaifa, etc. 

Publicamos texto de la sentencia y un comentario de Fergus Mackay.

¿Por qué es importante la nueva sentencia interpretativa de la CIDH en el caso Saramaka-Surinam?

Por Fergus Mackay  (*)

El 12 de agosto de 2008, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una sentencia (Ser C nº 185) en relación con la petición hecha por Surinam de interpretación de la sentencia de la Corte en el caso del Pueblo Saramaka versus Surinam (28 de noviembre de 2007, Ser C nº 172). Más abajo pueden encontrar un breve resumen de los principales puntos de la sentencia, que es importante para los pueblos indígenas de las Américas.

Lo más notable es su afirmación del derecho al control efectivo sobre el territorio tradicional, su explicación de que las restricciones a los derechos de los pueblos indígenas deben ser algo excepcional, su clarificación del significado del texto “supervivencia como pueblo indígena o tribal”, su reiteración de que se necesita el libre consentimiento informado previo en relación con todos los territorios indígenas sin regularizar, independientemente del tamaño o impacto de la actividad y su desarrollo de los requisitos de las Evaluaciones de Impacto Ambiental y Social.

¿Cuáles son los contenidos de la solicitud de interpretación?

La Corte explica que Surinam pidió interpretación de la sentencia en relación con lo siguiente:

a) con quién debe consultar el Estado para garantizar la participación efectiva de los Saramaka en la toma de decisiones;

b) a quién debe darse “justa compensación” si, por ejemplo, una concesión afecta a solo una parte del territorio Saramaka;

c) a quién y para qué actividades de desarrollo o inversión puede el Estado otorgar concesiones dentro del territorio Saramaka;

d) bajo qué circunstancias puede el Estado ejecutar inversiones en el territorio Saramaka, particularmente en relación con los resultados de las evaluaciones de impacto ambiental y social;

e) si la Corte ha considerado adecuadamente el argumento de Surinam de que solo individuos, y no grupos, pueden tener derecho a la personalidad jurídica de acuerdo con el Artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Participación efectiva y participación en los beneficios

Al responder a la petición de Surinam, la Corte subraya los requisitos establecidos en la sentencia exigiendo la participación efectiva en la toma de decisiones y explica la naturaleza de tales requisitos, incluido el de que la participación efectiva debe promoverse con el objetivo de llegar a un acuerdo.

Subraya que la participación efectiva debe conformarse a las costumbres y tradiciones de la comunidad o pueblo en cuestión. Va un paso más allá al explicar cuándo debe contarse con el LCIP (en la primera sentencia el LCIP se exige para todos los proyectos a gran escala con grandes impactos).

En el pár.17 de la sentencia bajo interpretación, la Corte dice ahora que “dependiendo del nivel de impacto de la actividad propuesta, se puede exigir adicionalmente al estado que obtenga el consentimiento del pueblo Saramaka.

El tribunal ha enfatizado que cuando proyectos de desarrollo o inversión a gran escala pudieran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el estado tiene el deber no sólo de consultar con los Saramaka sino también de obtener su libre consentimiento informado previo de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.

Como se explica después, la condición de que el LCIP es solo aplicable en el caso de grandes proyectos de desarrollo se da solo en aquellos territorios que han sido reconocidos y titulados legalmente. Cuando los territorios no tienen seguridad y título legal, el LCIP se exige en relación con cualquier actividad que pudiera afectar a dichos territorios.

En relación con quién debe participar efectivamente en la toma de decisiones, la Corte afirma que “al declarar que la consulta se debe realizar de conformidad con sus costumbres y tradiciones’, la Corte reconoció que es el pueblo Saramaka y no el estado quien debe decidir quién o quienes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal” (pár.18).

Lo mismo se aplicaría a la obtención del LCIP ya que el lenguaje utilizado es idéntico. Y prosigue:

“el pueblo Saramaka deben informar al Estado quién o quienes los representan en cada … proceso de consulta. El Estado deberá consultar con tales representantes a fin de cumplir con lo ordenado por el Tribunal. Una vez realizada la consulta, el pueblo Saramaka dará a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto así como sus fundamentos” (pár.19).

En relación con la participación en los beneficios, la Corte rechaza el argumento de Surinam de que el Estado debe determinar los beneficiarios y señala que los beneficiarios se determinarán “en consulta con el pueblo Saramaka, y no unilateralmente por el Estado” (pár.25).

Explica también que el mecanismo para determinar los beneficiarios debe estar incluido en las medidas legislativas ordenadas por la Corte, que deben ser también adoptadas con la participación efectiva de los Saramaka.

Sigue diciendo que si hay algún conflicto interno entre los Saramaka sobre quienes deberían ser los beneficiarios, esto deberá resolverlo “el pueblo Saramaka de conformidad con sus propias costumbres y normas tradicionales y no por el Estado o esta Corte en el presente caso” (pár.26).

Concluye esta sección enfatizando que todos los temas relativos a cualquier proceso de consulta con los Saramaka “deben ser determinados y resueltos por el pueblo Saramaka de acuerdo con sus costumbres y normas tradicionales…” (pár.27)

Evaluación de impacto social y ambiental (EISA) previa

Esto se refiere sobre todo a los argumentos de Surinam sobre el nivel de impacto que debe determinarse en las evaluaciones antes de que al Estado se le prohíba otorgar concesiones o permisos (esto se refiere a lo afirmado por la Corte de que las actividades que “ponen en peligro la supervivencia de los Saramaka como un pueblos tribal” no son permisibles). Surinam argumenta, entre otras cosas, que “una interpretación desequilibrada de este requisito podría generar una obstrucción en el desarrollo de Surinam (pár.28).

La Corte comienza por explicar los requisitos generales relativos a la restricción de los derechos de propiedad, incluidos los elementos expuestos en su sentencia del caso Pueblo Saramaka versus Surinam. Una restricción debe ser: a) establecida previamente por la ley; b) necesaria; c) proporcional; d) con el objetivo de conseguir una meta legítima en una sociedad democrática y, en el caso de los pueblos indígenas y tribales, no puede suponer una negación de sus costumbres y tradiciones de un modo que ponga en peligro la misma supervivencia del grupo y sus miembros (como pueblo tribal).

Posteriormente, en esta nueva sentencia o interpretación, la Corte señala que el derecho a la propiedad puede verse restringido pero solo “bajo circunstancias específicas y excepcionales, particularmente cuando se trata de tierras indígenas o tribales (pár.49).

La Corte explica (en el pár.37) que la frase “supervivencia como una comunidad tribal” debe entenderse como la capacidad de los Saramaka para ‘preservar, proteger y garantizar la especial relación que tienen con su territorio’, de modo que ‘puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas.’ Por tanto, el término supervivencia significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física” - esta última parte se refiere al argumento de Surinam de que el término ’supervivencia’ se refiere tan solo ¡a violaciones del derecho a la vida de los Saramaka!.

La Corte reitera también que garantizar la supervivencia exige participación efectiva, incluido el LCIP para proyectos a gran escala, EISA, participación en los beneficios y la aplicación de “medidas y mecanismos adecuados para minimizar los perjuicios que tales proyectos puedan tener en la capacidad de supervivencia social, económica y cultural del pueblo Saramaka” (pár.39).

Entrando en más detalle en el proceso mismo de la EISA, la Corte explica que:

“El propósito de la EISA no es sólo tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también …asegurar que los miembros del pueblo Saramaka tienen conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria” (pár. 40).

Por lo tanto, la Corte vincula la EISA al deber del Estado de garantizar la participación efectiva de los Saramaka en las decisiones sobre concesiones (pár.41).

Además, para ser coherentes con las órdenes de la Corte, las EISA previas “deben realizarse conforme los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto y deben respetar las tradiciones y cultura del pueblo Saramaka” (pár.41).

La nota a pie señala que “Uno de los más completos y utilizados estándares para EISA en el contexto de los pueblos indígenas y tribales es conocido como Directrices de Akwe:kon…” Aunque no se dice explícitamente que estas directrices sean las que deban aplicarse como estándar o buena práctica internacional, hay una clara implicación en el texto que permitiría desarrollar más este punto.

Es importante que la Corte explica también que las EISA deben considerar:

“el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. Este análisis permitiría concluir de una manera más certera de si los efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales” (pár.41)

En relación con el nivel de impacto aceptable, la Corte evita, como es lógico, responder en detalle, señalando que “lo que constituye un nivel aceptable de impacto puede diferir en cada caso” (pár.42). Explica entonces (lo que no es muy útil) que, de todos modos, “el principal criterio con el cual se deben analizar los resultados de los EIAS es que el nivel del impacto no niegue la capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir como pueblo tribal” (pár.42)

Concesiones en territorio Saramaka

Surinam pidió a la Corte que explicara a quién puede dar concesiones en territorio Saramaka y para qué tipo de actividades. Esto era, en parte, para expresar su opinión de que los propios Saramaka deben obtener concesiones del estado para cualquier actividad no tradicional.

Los Saramaka se opusieron enérgicamente a esto señalando que ellos tienen derecho al desarrollo autodeterminado y que esto es aplicable para todos los recursos y actividades dentro de su territorio, sean tradicionales o de otro tipo.

La Corte señala que parte de la pregunta de Surinam queda fuera del ámbito de la sentencia, particularmente por lo que se refiere a concesiones turísticas, y por tanto evita entrar en detalle sobre qué tipo de actividades están permitidas y si los Saramaka deben obtener concesiones o permisos para actividades no tradicionales.

La Corte comienza su análisis subrayando que, como se dijo en su sentencia principal en este caso, el pueblo Saramaka tiene “el derecho de administrar, distribuir y controlar efectivamente [su] territor[io], de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal” (pár.48).

Luego explica que, “bajo circunstancias específicas y excepcionales” los derechos de propiedad del pueblo Saramaka pueden verse restringido (pár.49) y que las concesiones para proyectos de desarrollo o inversión dentro del territorio Saramaka o que lo afecten constituyen un tipo de restricción al uso y disfrute de dicha propiedad.

En la medida en que ésta corresponde al pueblo Saramaka, dicha comunidad tiene el derecho ‘a administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal’, así como de conformidad con la legislación interna, en tanto ésta sea compatible con la Convención Americana y la jurisprudencia de este Tribunal” (pár.50)

Este texto debería interpretarse en el sentido de que significa que los Saramaka, y otros pueblos indígenas y tribales, tienen el derecho a controlar efectivamente el territorio tradicional, incluido el derecho a administrar y distribuir tal territorio (es de suponer que ‘distribuir’ se refiere a la distribución interna además de a la capacidad de entrar en acuerdos con no miembros) y que este es un derecho permanente sin negar la capacidad del estado, en casos excepcionales, de restringir los derechos de propiedad.

Que los Saramaka deban cumplir con la legislación nacional no exige necesariamente que obtengan concesiones, porque la legislación nacional debe también reconocer su derecho a, entre otras cosas, controlar, administrar y distribuir efectivamente su territorio tradicional.

La cuestión de donde está la línea que separa control efectivo (que según la Corte se relaciona con el derecho de libre determinación) y el poder del estado para regular el ejercicio de los derechos humanos no aparece en absoluto en la sentencia, posiblemente porque la Corte prefiere tener una demanda concreta sobre la que sentenciar en lugar de tratar la cuestión en abstracto.

La Corte explica a este respecto que “considerando que algunos de los temas planteados por el Estado se refieren a aspectos que serán mejor tratados por el Tribunal en el proceso de supervisión de cumplimiento de la Sentencia, la Corte considera suficiente, para efectos de la presente Sentencia de interpretación, reiterar lo anteriormente señalado e indicar que supervisará la implementación de los puntos ordenados por la Corte en el procedimiento respectivo” (pár. 57).

Por último, la Corte señala que mientras que su sentencia sobre el pueblo Saramaka solo se refería a concesiones mineras y de tala, de todos modos, cuando el estado esté considerando cualquier actividad de desarrollo o inversión dentro del territorio Saramaka o que pueda afectarle, “o en cualquier otro territorio indígena o tribal”, el Estado debe cumplir sus obligaciones bajo la Convención Americana, incluyendo su interpretación en la sentencia del Caso del pueblo Saramaka y otra jurisprudencia de la Corte (pár.54).

“En este sentido, la Corte observa que en el Punto Resolutivo 5 de la Sentencia, en el cual el Tribunal ordena al Estado delimitar, demarcar y otorgar título colectivo sobre el territorio a los miembros del pueblo Saramaka, la Corte señaló además que “hasta tanto no se lleve a cabo dicha delimitación, demarcación u otorgamiento de título colectivo respecto al territorio Saramaka, Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, (…) puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio… “a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado del pueblo Saramaka” (pár.55).

Esto confirma la opinión de que la Corte piensa que el LCIP se debe obtener en el caso de cualquier actividad que afecte territorios indígenas y tribales NO REGULARIZADOS, y por tanto, que el criterio de que solo debe obtenerse en el caso de proyectos a gran escala solo es aplicable una vez que el territorio en cuestión ha sido legalmente reconocido y regularizado.

Personería jurídica individual o colectiva

En resumen, la Corte rechaza el argumento de Surinam y confirma que “el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurídica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los GRUPOS indígenas y tribales…” (pár.64, las mayúsculas son mías).

(*) Fergus MacKay Forest Peoples Programme 

www.forestpeoples.org

TEXTO DE LA SENTENCIA INTERPRETATIVA 12 DE AGOSTO 2008

TEXTO DE LA SENTENCIA DE 2007

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