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30.jul 2014
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Aguas aymaras y atacameñas. Protegidas por la ley, desprotegidas por el 'reconocimiento'

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La Ley Indígena 19.253 consagra un régimen especial de protección de las aguas de las comunidades aymaras y atacameñas, el que prima sobre el régimen general de las aguas en Chile. Las aguas aymaras y atacameñas, se consideran bienes de su propiedad y uso exclusivo, en lo que constituye una desafectación a la calidad de “bienes nacionales de uso público” que poseen las aguas en general.


Pues bien, ese régimen especial de las aguas indígenas crea algunos problemas, de acuerdo a la DGA, y se busca desmantelarlo por la via de reforma constitucional que promueve el Gobierno de Chile bajo el eslogan del "reconocimiento indígena". ¿A favor de qué intereses se está legislando?





LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS AGUAS DE LAS COMUNIDADES AIMARAS Y ATACAMEÑAS

Fragmento de estudio elaborado en 2002 por Sergio Fuenzaliza
Reproducimos el texto para el actual debate constitucional del 2009
Centro de Politicas Públicas y Derechos Indigenas CEPPDI



El artículo 64 de la Ley Indígena 19.253 dispone que se “deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades aimaras y atacameñas”y para ello establece un doble régimen de protección.

Determina que:

1. Respecto de las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, ellas serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad indígena establecida por esta ley, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas, y

2. respecto de lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas establecidas por esta ley, no se otorgarán nuevos derechos de agua sobre ellos, sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento del recurso a las comunidades afectadas.

En relación al primer punto, la Ley 19.253 está otorgando, por el sólo ministerio de la ley, a las aguas que se encuentran en los terrenos de las comunidades, una protección especial en el siguiente sentido: las considera como bienes de propiedad y uso de dichas comunidades, poniéndolas en una categoría especial respecto a la generalidad de las aguas del país.

En principio, el uso y goce de las aguas en general, de acuerdo al Código de Aguas, están condicionadas a la obtención previa de una concesión administrativa sin la cuales no es posible aprovecharlas, no obstante el “reconocimiento” que la ley hace como derechos de aprovechamiento de aguas a “los usos consuetudinarios”, a los llamados “usos mínimos”, y a ciertos derechos de aguas antiguos.

Pero el artículo 64, inciso primero, haciéndose eco de la íntima relación entre las comunidades aimaras, sus tierras y sus aguas, establece un régimen diferente para las aguas que se encuentran en los terrenos de las comunidades.

Distinguiendo lo que son derechos de aguas de lo que es el recurso mismo como cosa corpórea (el agua), el artículo 64 señala que se considerarán bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena las aguas que se encuentran en sus terrenos, diferenciándolos claramente de lo que son los derechos que terceros hayan podido inscribir sobre ellas de conformidad al Código de Aguas (los que naturalmente se reconocen) y también de los derechos de aguasobre los acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas (respecto de los cuales se establece una prohibición para seguir otorgándolos sin antes garantizar el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas)[1].

La utilización de la palabra bien, como se ve, está precisamente indicando una cosa corporal, diferenciándolo de los derechos sobre las aguas que se refieren a una cosa incorporal [2].

Sobre este bien, el agua, en el régimen legal general de las aguas, el titular del derecho de aprovechamiento sólo tiene la facultad de uso y goce sobre él. Para las comunidades indígenas aimaras y atacameñas, sobre las aguas que se encuentran en sus terrenos, no sólo se tiene el derecho a usarlas, por el sólo ministerio de la ley, con exclusión de cualquier otra persona (salvo que hubiese inscrito un derecho de aprovechamiento de conformidad al Código de Aguas), sino que además a la Comunidad Indígena se le considera propietaria de las mismas. Esto excluye, naturalmente, a cualquier otro propietario sobre dichas aguas, en donde propietario se debe entender como titular del derecho de dominio o propiedad, es decir, de acuerdo a la definición del artículo 582 del Código Civil, titular del “derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.

Tanto es así, que de otro modo no se entendería la expresión “sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas” ya que si no estaría otorgando de alguna manera la propiedad de las aguas a las comunidades, no habría ningún perjuicioque salvar en relación al uso y aprovechamiento de terceros titulares de derechos inscritos anteriormente (no obstante cerrarse a futuro cualquier posibilidad de que un tercero pueda constituir derechos de aprovechamiento sobre dichas aguas).

De esta manera, lo que el inciso primero del artículo 64 de la Ley Indígena está disponiendo es de un estatuto legal particularísimo para las aguas que se encuentran en los terrenos de la Comunidad Indígena establecida en conformidad a la Ley Indígena: ellas son consideradas para todos los efectos legales de su propiedad y uso, otorgándoles así una garantía extraordinaria al vincular el recurso mismo (el agua) con su titular (las comunidades indígenas aimaras y atacameñas) en una relación directa de dominio que no pasa por la actividad del Estado en orden a concederle una titularidad sobre ellas, y que por tanto reúne de manera definitiva el recurso a las tierras de las comunidades e inhibe al Estado para intervenir en el uso y aprovechamiento de esos bienes.

Para el caso de las aguas de los terrenos de la comunidades aimaras y atacameñas, entonces, éstas se consideran desafectadas de su calidad general de “bienes nacionales de uso público”, garantizándose de esta manera la unidad y interdependencia de las tierras aimaras y atacameñas con sus recursos hídricos.

Dichas aguas, en las relaciones jurídicas con terceros y con el Estado, se consideran de propiedad particular y de uso exclusivo de las comunidades aimaras y atacameñas constituidas de acuerdo a la Ley. Lo que implica que sobre ellas ninguna persona puede constituir derechos de aprovechamiento sobre ellas, sea que exista o no aguas disponibles en la fuente natural, ni tampoco el Estado puede otorgar sobre ellas ningún derecho correspondiente ya que con ello estaría afectando el derecho de propiedad de las comunidades, garantizado constitucionalmente. Propiedad que incluye naturalmente tanto las aguas superficiales como subterráneas, desde el momento que la ley no hace distinción al respecto a regular las “aguas” de las comunidades aimaras y atacameñas, y también teniendo en cuenta la íntima relación que existe entre éstas y las aguas que afloran desde el interior y que alimentan las vegas y bofedales. Asimismo, esta protección especial sobre las aguas de los terrenos de las comunidades aimaras abarca tanto a aquellas comunidades propietarias de terrenos comunitarios como aquellas constituidas por miembros con predios individuales, por cuanto una discriminación entre una y otra comunidad, basada en un interpretación apegada a la literalidad de la expresión “terrenos de la comunidad”, llevaría a un resultado completamente arbitrario e inicuo.

Y, en relación a los lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas establecidas por la ley, el inciso segundo del artículo 64 establece un segundo régimen de protección.

En estos casos, si estos depósitos, cursos de agua, o acuíferos, alimenta las aguas de propiedad de varias comunidades, ya sea por que estas aguas riegan los terrenos de varias comunidades o por que se encuentran en los terrenos de propiedad de varias Comunidades Indígenas (“tierras patrimoniales” , según la definición de la letra c del artículo 63), la ley prohíbe otorgar nuevos derechos de aprovechamiento sobre esos depósitos, cursos de agua o acuíferos, sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas.

Este doble régimen de protección es plenamente armónico con los demás artículos que disponen normas relativas a las comunidades aimaras y atacameñas. El artículo 62 de la Ley dispone que “son aimaras los indígenas pertenecientes a las comunidades andinas, ubicadas principalmente en la I región”, reconociendo su forma de organización tradicional, articulada en torno a un pequeño pueblo central ubicado en oasis fluviales de uso agrícola y ganadero y con zonas más distantes de pastoreo denominadas “estancias” donde el afloramiento de aguas subterráneas permiten la formación de vegas y pastos húmedos[3] , y que es precisamente la unidad que pretende proteger la ley como condición indispensable para su “integridad y desarrollo” y el “equilibrio ecológico” de sus tierras, como reza el artículo primero de la Ley.

Asimismo, en relación al artículo 3º transitorio de la Ley 19.253, al disponer que la CONADI y la Dirección General de Aguas “establecerán un convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las comunidades aimaras y atacameñas de conformidad al artículo 64 de esta Ley”, su contenido es plenamente concordante con lo dispuesto en el mismo artículo 64 y demás citados. El artículo hay que relacionarlo con su inciso primero que dispone que la CONADI en conjunto con el Ministerio de Bienes Nacionales deben desarrollar un plan de saneamiento de títulos de dominio sobre tierras aimaras y atacameñas, debido justamente de la situación general a la fecha de promulgación de la Ley de las comunidades atacameñas de la II Región, las que no poseían títulos de propiedad y sus tierras pertenecían legalmente al Fisco. En relación a esas comunidades que no tenían tierras inscritas, naturalmente que se hace urgente inscribir los derechos de aprovechamiento de aguas que ancestralmente han utilizado de acuerdo a la normativa general de aguas.

Lo dispuesto también se aplica en relación a comunidades con tierras ya inscritas, justamente con respecto a los derechos que “terceros hayan inscrito de conformidad al Código General (sic) de Aguas” (artículo 64, inciso primero) en las aguas consideradas de propiedad de las Comunidades y que por eso mismo perjudican su pleno uso por parte de ellas. Asimismo se aplica a aquellos derechos sobre aguas que no se encuentran en los terrenos de las comunidades, pero que han sido usadas ancestralmente por ellas, tal como es el caso de las aguas de los acuíferos que “surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas por esta ley” (artículo 64, inciso segundo). Y, por otro lado, como ya se dijo, es posible por medio de este mandato legal regularizar los usos ancestrales de las comunidades y sus miembros para objeto de ganar una mayor certeza y seguridad, y poder definir exactamente la medida de agua que le corresponde a cada cual. No hay que olvidar que la protección del artículo 64 está dirigida a que terceros no puedan constituir derechos sobre las aguas de las comunidades, pero nada impide que ellas puedan hacer uso de la normativa general de aguas para formalizar sus usos ancestrales y definir así su medida real.

CONCLUSIONES

1. La Ley Indígena 19.253 consagra un régimen especial de protección de las aguas de las comunidades aimaras y atacameñas, el que prima sobre el régimen general de las aguas en Chile.

2. Por este régimen, además de protegerse las aguas que surten las aguas de propiedad de varias comunidades en orden a garantizar su normal abastecimiento, se protege especialmente las aguas de los terrenos de las comunidades aimaras y atacameñas, las que se consideran bienes de su propiedad y uso exclusivo, en lo que constituye una desafectación a la calidad de “bienes nacionales de uso público” que poseen las aguas en general.

3. En conformidad a ello, ningún particular puede constituir derechos de aprovechamiento sobre las aguas de propiedad de las comunidades, ni el Estado puede otorgarlos sin afectar el derecho de propiedad de las comunidades.

4. El régimen especial de protección así consagrado crea una vinculación indivisible entre la tierra y las aguas de los terrenos de las comunidades aimaras, cuestión que es condición necesaria para su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores, y es consecuente con el deber de la sociedad y del Estado en particular de proteger las tierras indígenas y velar por su equilibrio ecológico, por ser para ellos “el fundamento principal de su existencia y cultura”.


NOTAS:

[1] La ley Indígena, cada vez que se refiere a “derechos de aprovechamiento” como el derecho real de uso y goce de las aguas a que se refiere el Código de Aguas, lo hace mediante la expresión “derechos de aprovechamiento” o “derechos de aguas” a diferencia de cuando quiere referirse a la cosa corpórea agua para lo cual ocupa la expresión “bienes” o simplemente “aguas”.

[2] El artículo 565 del Código Civil clasifica los bienes en corporales e incorporales. Los primeros son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, y los segundos son las que consisten en meros derechos.

[3] Ver Cuadra Lizana, Manuel, Los Derechos de Agua de Propiedad Ancestral de las Comunidades Atacameñas del Norte de Chile. Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol II, Enero-Junio 2000, págs. 85-94.

 

Recomendaciones a Chile. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial

OACDH
CEDR. Informe de Recomendaciones a Chile
y consulta de la reforma constitucional


"El Comité recomienda que el Estado parte:
a) intensifique sus esfuerzos para acelerar el proceso de reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas y para tal fin, lleve a cabo una consulta efectiva con todos los pueblos indígenas, de conformidad con la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y con el Convenio No.169 de la OIT;

b) tome las medidas necesarias para crear un clima de confianza propicio al diálogo con los pueblos indígenas.

Enlaces a información de tramitación parlamentaria de proyecto de reforma

 

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