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26.abr 2018
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Chile: fraude al Convenio 169

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"Recientemente, el pasado 10 de septiembre, el Gobierno de Chile ha depositado ante la Organización Internacional del Trabajo la ratificación del Convenio 169 tras un dilatado y penoso proceso político de discusión y aprobación por el Congreso durante cuyo transcurso han venido generándose condiciones nada favorables a su puesta final en práctica. Repasemos los acontecimientos cruciales al propósito de este resultado."

Bartolomé Clavero*

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Quien hizo la ley, hizo la trampa, reza un dicho tradicional. Expresado de forma más técnica, el propio poder legislativo puede cometer fraude de ley, esto es generar por sí mismo las condiciones para que la norma se burle. Las leyes a veces pueden perseguir objetivos diversos a los que declaran, así, por ejemplo, el de servir de propaganda o también el de interceptar y bloquear normas superiores, como pudiera serlo, por seguir ejemplificando, un instrumento internacional de derechos humanos. Con estos fines torcidos cabe también que se haga uso de un tratado internacional.

El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, o Convenio 169 como suele conocérsele, es un tratado internacional que los Estados pueden ratificar comprometiéndose de este modo, se supone, a poner en práctica con diligencia sus disposiciones. Si el objetivo de la ratificación fuera otro, como el de la mera propaganda o, peor todavía, el de producir el bloqueo de un instrumento de derechos humanos, se estaría cometiendo por el Estado que así actuara un verdadero Fraude de Convenio. No parece que esto resulte tan factible como el fraude oficial de ley, sobre todo en el caso de tratados multilaterales como el susodicho Convenio 169, dado que entonces median instituciones internacionales que vigilan el cumplimiento. Conviene, sin embargo, no excluir la posibilidad, pues la práctica puede poner en riesgo derechos humanos.

Recientemente, el pasado 10 de septiembre, el Gobierno de Chile ha depositado ante la Organización Internacional del Trabajo la ratificación del Convenio 169 tras un dilatado y penoso proceso político de discusión y aprobación por el Congreso durante cuyo transcurso han venido generándose condiciones nada favorables a su puesta final en práctica. Repasemos los acontecimientos cruciales al propósito de este resultado.

En julio del 2000, casi una década después de que el primer intento de aprobación naufragara, un grupo de diputados presentó un requerimiento al Tribunal Constitucional para que declarase la inconstitucionalidad del Convenio por entender que, al contemplar derechos de indígenas, provocaría una serie de discriminaciones contra la mayoría de los chilenos sencillamente por no serlo, por no ser indígenas. En el agosto inmediato, el Tribunal declara en cambio su constitucionalidad, pero no limitándose a ello. Aquí comienza lo que va a resultar toda una operación de neutralización de este instrumento internacional. Y algo más como veremos.

En aquella sentencia del 2000, el Tribunal Constitucional sienta que no habría inconstitucionalidad porque el sistema jurídico chileno, todo él, quedaría por encima de las disposiciones del Convenio. Frente a todo principio internacional sobre el derecho de los tratados, en ello abunda el Tribunal: “La norma en análisis va a recibir aplicación sólo en cuanto sea compatible con el sistema jurídico propio”. Aun más, para la máxima instancia jurisprudencial chilena, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo –este auténtico tratado multilateral– constituye una norma “en su esencia programática”. No se entiende tanta y tan animada discusión en Chile y fuera de Chile respecto a un instrumento que, según el Tribunal Constitucional chileno, carece por completo de fuerza normativa.

Ha habido otro pronunciamiento constitucional sobre el Convenio 169. A principios de marzo de 2008 es la Cámara de Diputados en pleno la que envía su acuerdo aprobatorio del mismo al Tribunal Constitucional para control de su constitucionalidad. La cuestión ahora se concreta en el derecho indígena a la participación en toda medida del Estado que les afecte mediante consulta conducida de buena fe para alcanzarse su consentimiento, lo cual evidentemente choca con las previsiones de la Constitución sobre los procesos legislativo y administrativo. El Tribunal Constitucional elude la constatación y vuelve a interpretar el alcance del Convenio.

En vez de concluir, conforme a los principios internacionales sobre cumplimiento de los tratados, que, de ratificarse el Convenio 169, Chile se compromete a proceder a todas las reformas internas necesarias, sin excluir las constitucionales, para llevarlo a debido cumplimiento, el Tribunal Constitucional afirma que no hay problema alguno. Según su peculiar interpretación, el derecho indígena a la consulta “no importa una negociación obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinión, misma que no resultará vinculante”. El requerimiento de consulta por parte del Convenio así resulta para este alto Tribunal, como el mismo no deja de insistir, “un mecanismo de participación que no tiene carácter vinculante”.

Otra interpretación peculiar del Convenio se ha producido en sede parlamentaria, por parte de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado a principios del 2008. La misma acuerda proponer que el Ejecutivo ratifique con “una declaración interpretativa” anexa respecto a su artículo 35 para prevenir que el mismo tan sólo se aplique “en relación a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. El artículo de referencia hace mención más amplia en cambio de “otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”. En esta propuesta se pone verdadero empeño y el gobierno la acepta expresamente.

En la discusión del pleno del Senado hubo lances de todo tipo sobre tal “declaración interpretativa”, pero sin sustanciarse acuerdo alguno a este nivel más decisivo, ni a favor ni tampoco en contra. ¿Por qué este énfasis en una cuestión que parece referirse a posibilidades no inmediatas de futuro? Pues porque lo son de presente. Pocos meses antes, a mediados de septiembre de 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas había adoptado la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que viene a reforzarlos de un modo muy sustancial. Según los términos genuinos del artículo 35 del Convenio 169, este mismo tratado pudiera servir ahora de puente para la recepción de la Declaración. Obsérvese que la “declaración interpretativa” chilena intenta evitar este efecto convirtiendo por su parte al Convenio en un dique de contención frente a la Declaración, esto es contra un instrumento de derechos humanos.

La Organización Internacional del Trabajo no ha permitido a Chile depositar la ratificación con el acompañamiento de la “declaración interpretativa”. No es un asunto nimio para ella. El artículo 35 del Convenio responde al artículo 19, párrafo 8, de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, que no permite la utilización de un instrumento o de su respectiva ratificación para menoscabar derechos reconocidos de otro modo. Es lo que Chile intenta sin éxito internacional por lo que vemos.

Lo que está por ver es lo que harán el legislativo, el ejecutivo y el judicial a efectos internos. La jurisprudencia constitucional sobre el Convenio 169 es inconsistente, pero tendrá que verse si la justicia se toma este instrumento más en serio. La “declaración interpretativa” es insostenible, pero tendrá que verse lo que hace el gobierno con el problemático compromiso de mantenerla que tan sólo contrajo ante una comisión del Senado, eludiéndolo en el pleno.

En todo caso, como la intención del fraude está patente, las instituciones internacionales de derechos humanos en general y de derechos indígenas en particular no deben darse por satisfechas con la ratificación chilena del Convenio 169. Sobre todo en estas fechas más sensibles de su promulgación. Las instituciones internacionales habrán de esmerar la diligencia y extremar la vigilancia, para el efectivo vigor y cumplimiento de un Convenio de derechos humanos.

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*Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas sobre Asuntos Indígenas, en representación de los estados de la Unión Europea.

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Artículo publicado en el periódico electrónico El Mostrador, Chile. 30/09/2008