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26.jun 2019
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C.Suprema y C.Apelaciones de Temuco. Caso Comerciantes Ambulantes Mapuche con Municipio de Temuco. Rol 5159/2011 y 166-2011

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CORTE SUPREMA DE CHILE

Recurso 5159/2011 - Resolución: 27912 - Secretaría: UNICA

Santiago, uno de julio del año dos mil once.

 

A fojas 136: Como se pide, dése cuenta conjuntamente con el ingreso rol Nº 5161-2011.

 

Vistos:

Se confirma la sentencia apelada de treinta de mayo de dos mil once, escrita a fojas 115.

Regístrese y devuélvase.

N°5159-2011.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sra. Sonia Araneda, Sr. Roberto Jacob, Sra. María Eugenia Sandoval y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos. Santiago, 01 de julio de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a uno de julio de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

 


 

CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

N°Civil-166-2011

Foja:115

Ciento Quince

C.A. de Temuco

Temuco, treinta de mayo de dos mil once.

VISTOS:

A fojas 1 se presentó don Jaime Madariaga de la Barra en representación de Zunilda Molina Reinahuel, Teresa Morales Aminir, Viviana Pinchulaf López, Juanita Queupucura Queupucura, Jorge Severo Licanqueo, Juan Severo Licanqueo, Cecilia antilaf Poblete, Marata Curim Loncón, Juanita Canio Catrinao, Juanita Trurreupán Lorenzo, Henrique Huilinir, Elba Leiva Huenchumán, Carmen Levipil Huenumán, Sady Manríquez Marillán, Alfonso Antipán Marilaf, Magdalena Paine Quinatur, Pedro Fuentes Haunquillo, Lucy Levipil Cayunao, Amalia Antileo Caniuqueo, Juan Vallejos Nahuelcheo, María Pinchulaf Marilaf, Emilia antivil Lancaqueo, Marta Llanquinao Manqueo, Orfa Hernández Levumán, María Ramírez Trangol, Rosa Lauquén Carilao, Luis Lingue Alonso, Juan Cheuquepán López, Cerlos Huichao Jara, Sandra Cuicui Montiel, Celestino Collipal Curaqueo, Elizabeth Llevilao Beltrán, Ángel Collipañ Painemal, Juan Paillacán Lefumán, y Carmen Millapán Ceballo, todos comerciantes ambulantes mapuches de Temuco, e interpone recurso de protección en contra de Miguel Becker Alvear, Alcalde de Temuco, en su calidad de representante de la Ilustre Municipalidad de Temuco en razón de estar realizando un acto arbitrario e ilegal que vulnera las garantías del artículo 19 N° 1, 2 , 16, 21, y 24.-

Funda su Recurso en que con fecha 12 de enero de 2011 se dictó Decreto Alcaldicio N° 092, mediante el que se prohibió la instalación de comercio estacionado y ambulante en Bienes Nacionales de Uso público dentro del Perímetro Temuco Centro comprendido entre las calles Andrés Bello por el sur, Lautaro , por el norte, Vicuña Mackenna por el poniente y General Mackenna por el oriente, sin realizar ningún tipo de consulta según lo previene el Convenio N° 169 de la O.I.T, a pesar de que los recurrentes son mapuche que venden los productos que cultivan en su tierra y resultado de su labor tradicional y que desde largo tiempo han vendido en centros urbanos y particularmente en Temuco.-

Agrega que desde el uno de febrero de dos mil once se comenzó a poner en ejecución el referido decreto alcaldicio constituyéndose esta medida en el acto arbitrario e ilegal respecto del que recurren.-

Advierten las recurrentes que el Convenio N° 169 antes mencionado se enmarca dentro de los instrumentos internacionales sobre prevención de discriminación, por lo que tiene la calidad de tratado, y de acuerdo a lo previsto en el articulo 5 inciso 2° de la Constitución Política de la Republica se constituye en límite de la soberanía del Estado, debiendo los órganos estatales, promoverlos y respetarlos, luego en estos autos el Sr. Alcalde ejerce un poder del estado debiendo entonces quedar sometido a los tratados internacionales, según se ha fallado por la Excma., C. Suprema en causa Rol N° 3125-2004, además, señalan, los tratados internacionales, según el profesor Humberto Nogueira, son fuentes de derecho interno cuando contienen elementos que lo enriquecen agregando un plus al contenido normativo de los derechos fundamentales delimitados en el derecho interno.-

Continúan señalando que el artículo 6 N° 1 letra a), N° y 7.1 del Convenio N° 169 de la O.I.T, obliga a realizar consulta a los pueblos interesados cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, la que deberá llevarse a cabo de buena fe y de la manera más apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo o consentimiento en las medidas, teniendo el derecho de decidir sus propias prioridades y de controlar , en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Artículos que en los dichos de las recurrentes son autoejecutables, según así también lo declaró el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 309 de 4 de agosto de 2000, también en causa Rol 1050, lo que significa que pueden ser aplicadas directamente sin necesidad de otro tramite como fuente de derecho interno, en suma, señala, dado este carácter de autoejecutables las disposiciones relativas a consulta y participación contenidas en el Convenio N° 169 de la O.I.T importan que si un Alcalde pretende dictar medida alguna administrativa, y que pudiese afectar directamente a los pueblos indígenas o parte de sus miembros, como un decreto, está obligado por mandato constitucional a realizar la consulta a estos pueblos, cuestión que no ha hecho el Alcalde recurrido.-

Agregan que se ha irrespetado las costumbres y el derecho consuetudinario, como asimismo que se han vulnerado actividades relacionadas con la económica de subsistencia del pueblo mapuche, por cuanto el desarrollo de esta actividad económica se ha efectuado durante años resultando altamente gravosa la medida de prohibirles el desarrollo pleno de dicha costumbre, arrasando algo tan propio como sus raíces, cuestión que se agrava más si se considera el desmedro económico que les significa dejar de lado sus prácticas de comerciantes agricultoras, así y en lugar de fortalecer y fomentar actividades como las señaladas en el artículo 23 del Convenio citado, solo se logra lo contrario.-

Señalan vulneradas las garantías previstas en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, debiendo tratarse de igual manera a los iguales y de manera distinta a quienes son diferentes, siendo deber de los órganos del Estado, entre ellos la Municipalidad recurrida la de adoptar medidas especiales para proteger los derechos de los pueblos indígenas, dentro de los que se encuentra el de trabajar y vivir dignamente; además agrega vulneración a la garantía prevista en el N°16 del articulo antes citado , en cuanto se ha dispuesto la prohibición del ejercicio de una actividad económica en el centro de la ciudad, como es la ambulante, que no se opone a la moral, a la seguridad o salubridad pública, en especial cuando se trata de un derecho mapuche ancestral; por otra parte advierten transgresión a la garantía prevista en el numeral 21 del mismo articulo antes señalado, en canto se les impide a la recurrentes el desarrollo de las actividades propias de su cultura.-

Señalan además la vulneración de su derecho a la vida e integridad psíquica y física, previsto en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, por la violencia que implica la ejecución de las medidas, en especial sobre adultas y sus hijos, los que por el solo hecho de observar como sus madres son golpeadas porque protestan al no dejarlas trabajar, es una situación límite que no puede tolerarse, por último señalan vulnerado su derecho a la propiedad pues las recurrentes detentan derechos adquiridos desde hace mas de 100 años produciéndose la intangibilidad de una situación jurídica creada y protegida por esta garantía constitucional.-

Previas citas legales pide finalmente se acoja la acción de protección deducida para que mediante sentencia se restablezca el imperio del derecho decretándose que se deja sin efecto el decreto N° 092 de 12 de enero de 2011 de la I. Municipalidad de Temuco, con costas.-

A fojas 61. informa la Municipalidad de Temuco señalando que ha sido una constante de la recurrida en su calidad de administradores de bienes nacionales de uso público el efectuar un completo ordenamiento del sector centro de la ciudad y previo reconocimiento por parte de la Excma. Corte Suprema de 12 de enero de 2001, se dictó el decreto alcaldicio N° 092, en ejercicio de una facultad reconocida entro otras normas en el artículo 5 letra c) y 63 letras f) y g) de la Ley Orgánica de Municipalidades, como asimismo en ordenanza N° 1 de 2005 sobre Comercio Estacionado y Ambulante en vía publica, además de innumerables fallos de la Corte Suprema, como el recurso de protección Rol N° 7972 de 2010, deducidos con ocasión de este mismo decreto, de suerte que cualquier decisión sobre el destino y uso de bienes nacionales de uso público que haga la recurrida se enmarca dentro de las facultades esenciales que la Ley le concede.-

Agrega que se ha podido constatar una vez revisados los registros que obran en la recurrida, que no la totalidad de los recurrentes les afecta el decreto en mención, así Orfa Hernández, María Ramírez, Rosa Laluquen, Luis Lungue, Juan Cheuquepan, Carlos Huichao, Sandra Cuicui, Celestib Collipan, Elizabeth Llevilao, no aparecen mencionadas en el decreto impugnado, por otra parte Angel Collipal, Juan Paillacan y Carmen Millapan, no aparecen registradas como comerciantes autorizados no se les ha otorgado alguna vez permiso para realizar esta actividad en la vía pública, y de los restantes recurrentes solo han pagado su permiso año 2011, Teresa Morales, Marta Curin, Juanita Canio, Elba Leiva, Carmen Levipil, Eliab Manríquez, Alfonsdo Antipan, Magdalena Paine, Pedro Fuentes, Lucy Levipil, Amalia Antileo, Juan Cheuqueñanco, Marta Pinchulaf, Emilia Antivil y Maria Llanquinao, los demás no han pagado sus permiso, por lo que no se explica cómo les afecta el decreto N° 92, el que sin lugar a dudas se restringe al número y personas allí referidas, en el que tampoco están las recurrentes, en efecto señala, el decreto, consigna a personas identificadas con nombre, apellido y rut, por lo que no encontrándose allí incluidos no se advierte de que manera se les afecta garantía constitucional alguna.-

Señala por otra parte, que las recurrentes tampoco han hecho pago de patentes o permisos municipales, por lo que se trata de comercio no autorizado, razón por la que le recurso de protección no aparece como la vía idónea para la solución del conflicto pues no tiene la naturaleza de constituir derechos a favor de determinadas personas, tal cuestión además implica no empecer la distinción de si se trata de personas mapuche o no, además de ni siquiera haber señalado las recurrentes cual es la actividad o comercialización de productos típicos de la etnia, pues la comercialización de hortalizas puede ser realizado por cualquier persona de cualquier etnia, y la labor de cultivo no es privativa de la etnia mapuche, por otra parte agrega que tampoco se encuentran realizando actividad en tierras indígenas, pues esta se circunscribe el centro urbano de la ciudad de Temuco.-

Continua advirtiendo que las normas previstas en el artículo 6 del Convenio N° 169, no son normas autoejecutabes o self executing, pues se trata de disposiciones pragmáticas o non self executing, es decir que requieren de normas de orden interno para que puedan entrara en vigencia y ser fuente de derecho interno, cuestión corroborada con la dictación del D.S N° 124 de 2009 de MIDEPLAN que reglamenta el artículo 34 de la Ley N° 19.253, señalando la forma como debe llevarse a cabo la consulta y respecto de que materias, y al respecto, se ha señalado que no se trata de un deber de consulta general sino cuando las medidas a adoptar afecten directamente, es decir se utiliza el criterio de afectación directa, definiendo el artículo 7 del mencionado decreto supremo cuando se entiende que hay afectación directa, señalando al respecto que la hay cuando la medida diga relación exclusiva con tierras o áreas de desarrollo indígena establecidas en la Ley N° 19.253, o se refiera a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables.- Las calles del centro de Temuco no son tierras indígenas, son bienes nacionales de uso público, y se trata además de un grupo de personas inconexas, solo unidas por ejercer una misma actividad económica.-

Concluye la recurrida que se trata de una medida que no debe ser consultada, por cuanto no afecta directamente a comunidades indígenas u otras mencionadas en el D.S N° 124 de MIDEPLAN, por lo que jamás se ha vulnerado garantía alguna, pidiendo el rechazo del recurso, con costas.-

A fojas 88 rola informa emitido por CONADI el que refiere que de las recurrentes ocho han pedido certificación de calidad indígena, y que de acuerdo al artículo 2 letra b) de la Ley N° 19.253 el resto de las mencionadas recurrentes son personas indígenas, además ocho de ellas participan en alguna comunidad o asociación indígena, y por último que el perímetro que abarca el Decreto Alcaldicio N° 092, no se encuentra inscrito en el Registro Público de Tierras.-

CONSIDERANDO:

1º) Que el recurso deducido en autos ataca de arbitrario e ilegal el Decreto Alcaldicio N° 092 de 12 de enero de 2011, que prohibió la instalación de comercio estacionado y ambulante dentro del Perímetro Temuco Centro comprendido entre las calles que se expresan en lo expositivo, por omitirse la consulta que previene el Convenio N° 169 de la O.I.T, y que sería procedente en razón de que los recurrentes son mapuches que venden los productos que cultivan en su tierra y resultado de su labor tradicional y que desde largo tiempo han vendido en Temuco;

2°) Que tal como indica el recurrente, el artículo 6 N° I letra a) del Convenio N° 169 de la O.I.T, obliga a realizar consulta a los pueblos interesados, mediantes procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; artículos que son autoejecutables, según se declaró por el Tribunal Constitucional, por lo que pueden ser aplicados directamente sin necesidad de otro tramite como fuente de derecho interno;

3°) Que cabe precisar que la consulta antes referida constituye un deber para los órganos estatales en cuanto las medidas legislativas o administrativas (como acontece en el presente caso) sean susceptibles de afectar a los pueblos indígenas; entendiéndose por éstos como un "conjunto de personas o grupo de personas de un país que posean en común características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades públicas y que tienen derecho a participar y ser consultadas en materia que les conciernan, con estricta sujeción a la Ley suprema del respectivo estado de cuya población forman parte". (Tribunal Constitucional, sentencia Rol N° 309).

Ahora bien, son elementos esenciales de la consulta: a) Que las medidas legislativas o administrativas sean susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, lo que acontece cuando esté involucrado el elemento territorial, esto es, tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena, recursos naturales en unos y otros, sitios arqueológicos o de importancia ritual, recreativa, etc.; o se afecte grupos humanos indígenas, como por ejemplo, si se regula una actividad económica desarrollada en forma importante por personas integrantes de pueblos indígenas, sectores de alta concentración de pueblos indígenas, etc.    b) Que la consulta se realice a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas (como sus autoridades tradicionales), no siendo posible realizar la consulta parcialmente sólo a determinados grupos o a personas que pudieren verse afectados sin que ellos tengan representatividad de los pueblos o comunidades potencialmente afectados; y c) Que la consulta se realice mediante procedimientos apropiados, vale decir, buena fe, adecuación a las circunstancias y la finalidad de llegar a un acuerdo respecto de las medidas propuestas (Ver "Convenio N° 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y su implementación en Chile", pags. 27 a 29. Editado por Conadi, Temuco, 2009);

[Comentario: como "elementos esenciales" a) y b) la Corte de Temuco aplica arbitrariamente el Decreto 124. Nota ed. ]

4°) Que en el recurso materia de autos no se invoca por los actores el elemento territorial como causa o motivo de la consulta antes mencionada; ni tampoco se establece en autos que el lugar físico en que los actores señalan ejercer el comercio ambulante corresponda a tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena; más bien, por el contrario, no tienen ese carácter según el informe de Conadi de fs. 88 a fs. 91.

Luego, no es procedente la consulta prevista en el Art. 6.I letra a) del Convenio 169 de la O. I.T., en cuanto pudiera estimarse que el aludido elemento es el que impone el deber de efectuarla;

5°) Que en cuanto a la posible afectación por el acto recurrido de una actividad económica desarrollada en forma importante por integrantes del pueblo mapuche, cabe indicar que en el recurso se expresa que los actores son comerciantes-agricultores que venden productos de la tierra en el centro de la ciudad, costumbre que es de carácter ancestral, propia de sus raíces culturales; citando al efecto el Art. 23.1 del ya citado Convenio, en cuanto establece que: "La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar porque se fortalezcan y fomenten dichas actividades.";

6°) Que aún cuando se ha comprobado con el informe de Conadi ya referido que los recurrentes tienen efectivamente la calidad de integrantes del pueblo mapuche, y que algunos de ellos ejercían actividades comerciales en las calles localizadas dentro del perímetro a que se refiere el Decreto Alcaldicio impugnado; y con el informe de fs.94 y siguientes, evacuado por el profesional Eduardo Mella Seguel, que miembros del pueblo mapuche –entre los que cita algunos de los recurrentes que fueron entrevistados- han hecho de la venta en la calle de productos al menudeo, en pequeña escala, su forma autónoma y auto gestionada de pervivencia, lo anterior no es suficiente para estimar el recurso, por las razones que se dirá;

7º) Que en primer término, en el caso propuesto por los actores no se advierte el deber de consulta en los términos que contempla el Art. 6.I letra a) del Convenio Internacional que establece tal obligación.

Ello, en razón de que del propio informe acompañado por los recurrentes se indica (pag.7, fs.100) que la actividad económica consistente en la venta al detalle en la vía pública, que surgió coetánea con el crecimiento de la ciudad, se realizaba tanto por chilenos pobres como por mapuches. Así aparece además del Decreto Alcaldicio materia del recurso, en que las personas que se individualizan, en su gran mayoría, no tendrían la calidad de indígenas, lo que es concordante con lo informado por Conadi a fs. 88.

Luego, tratándose de una actividad económica desarrollada no sólo por mapuches, sino también –en su mayoría-por personas que no tienen esa calidad, no puede estimarse que la medida de carácter administrativo que se ataca por el recurso afecte en forma importante una actividad económica que sea propia del pueblo mapuche, o tradicional y relacionada con la economía de subsistencia de ese pueblo;

8º) Que en segundo lugar, y tal como indicó por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, "las personas de esos pueblos (indígenas) quedan sometidas al ordenamiento constitucional vigente". Por tanto, quedan también subordinados –como todas las personas- a las resoluciones que los municipios dicten en virtud de sus atribuciones, en tanto se conformen a las disposiciones constitucionales y de su ley orgánica.

En el caso del Decreto Municipal impugnado, se prohibió la instalación del comercio estacionado y ambulante en bienes nacionales de uso público dentro del perímetro comprendido entre las calles Bello, Lautaro, Vicuña Mackenna y General Mackenna, junto con disponer el traslado de los permisos conferidos a 167 comerciantes establecidos en la vía pública – siendo la mayoría no pertenecientes al pueble mapuche, como se ha dicho más arriba- a otras calles de la ciudad, ubicadas fuera del perímetro anterior.

Tal Decreto fue dictado por el Alcalde de Temuco en virtud de las facultades que le confiere la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695, que en diversas disposiciones le otorgan la administración de bienes nacionales de uso público, y la atribución de conferir permisos precarios, modificarlos y dejarlos sin efecto (Arts. 5º letra c), 36 y 63 letra f) y g); ley que se conforma al Art. 107 de la Constitución Política de la República, que consagra que la administración local de cada comuna reside en una municipalidad, constituida por su alcalde y por el concejo;

9º) Que, en consecuencia, la resolución objeto del recurso ha sido pronunciada conforme a las normas constitucionales; incluido el inciso segundo del Art. 5º de la Carta Fundamental, por cuanto, por las razones antes expresadas, no infringió el Convenio 169 de la O.I.T. al no ser necesaria la consulta que él prevé en su artículo 6.I letra a).

Por tales motivos, así como por los expresados en el considerando que antecede, el acto denunciado no puede ser tachado de ilegal;

10º) Que, por otro lado, tal acto tampoco puede ser considerado arbitrario, en cuanto no impide el comercio en la vía pública de manera absoluta, sino únicamente en el perímetro de las calles antes nombradas. Así los comerciantes mapuches podrán seguir ejerciendo su actividad en otras calles. Ello, sin perjuicio de considerar, además, que en el propio informe acompañado por los recurrentes se indica que desde 1903 se establece en Temuco "un lugar específico para el intercambio de mercaderías de todo tipo, la denominada Feria Pinto en donde confluían comerciantes, en su gran mayoría mapuche, donde ofrecían productos de la tierra" (que son los que dicen vender los actores). Precisamente el sector de la Feria Pinto queda localizado fuera del perímetro de calles ya referido, por lo que el Decreto de marras no constituye impedimento alguno para que los recurrentes continúen con la aludida actividad;

11º) Que, finalmente, aceptar el recurso en los términos que pretenden los recurrentes sí devendría, en cambio, en un acto discriminatorio en perjuicio de los otros comerciantes ambulantes no pertenecientes al pueblo mapuche y que también resultaron afectados por el Decreto tantas veces citado; teniendo presente que en este caso la desigualdad se produciría entre iguales, esto es –y como indicó el informe adjuntado por los actores- "chilenos pobres" que al igual que los recurrentes, han hecho de la venta en la calle de productos al menudeo, en pequeña escala, su forma autónoma y auto gestionada de pervivencia;

12º) Que en virtud de las reflexiones que anteceden, que permiten concluir que no se ha ejecutado por la Municipalidad de Temuco acto arbitrario o ilegal alguno que constituya privación, perturbación o amenaza de los derechos constitucionales invocados por los recurrentes, se desestimará el recurso.-

Y visto, además, lo que previene el Art. 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara SIN LUGAR el recurso de protección deducido por don Jaime Madariaga de la Barra, en representación de las personas señaladas en lo expositivo, en contra de don Miguel Becker Alvear, actual Alcalde de Temuco, en su calidad de representante de la Ilustre Municipalidad de Temuco; sin costas.-

Regístrese y comuníquese.-

Redactada por el Ministro don Leopoldo Llanos Sagristá.-

N°Civil-166-2011

SR. REYES

SR. LLANOS

SRA. DURÁN

Pronunciada por la Primera Sala.

Presidente Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández, Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá y Ministra (I) Sra. Edelmira Durán Vergara.

En Temuco, a treinta de mayo de dos mil once ., notifiqué por el estado diario la resolución que antecede. (crl)

 

 

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