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21.oct 2019
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C.Apelaciones Concepción. Rol 401-2010. Mini central Cayucupil

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Corte de Apelaciones de Concepción

Foja:188, Ciento Ochenta y Ocho

Concepción, uno de diciembre de dos mil diez

 

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

Que, a fojas 56 don Gustavo Hernán Lorca Quitral, abogado, en representación del H.D. Fernando Meza Moncada; H.D. Clemira Pacheco Pacheco, domiciliada en Avda. Pedro Montt S/N, Valparaíso; H.D. Manuel Monsalve Benavides , domiciliado en Avda. Pedro Montt S/N, Valparaíso; Daniel Jana Torres, Concejal I. Municipalidad de Cañete; Francisco Javier Ulloa Fernández, Presidente de la Federación Sindical Campesina y del Agro; María Verónica Venegas Melita, Presidente de la Comunidad Pedro Melita; Héctor Baeza Huilipán, cédula de identidad Nº 9.162.417-6 domiciliado en sector Tres Sauces de Cayucupil, Presidente de la Comunidad Luisa Antili y de la Corporación Nahuelbuta; María Teresa Cayuman Irulao, cédula nacional de identidad Nº 10.214.054-0, domiciliada en sector Santa Ángela, Presidenta de la Comunidad Santa Ángela; Yenny de las Nieves Navarro Lepillán, cédula de identidad Nº 10.750.447-8, domiciliada en sector Pulebu, San Antonio Cayupil, Presidenta de la Comunidad Puleuche Maricoi Cayulen; Roberto Almendras Quintiqueo, cédula de identidad Nº 5.854.317-9, domiciliado en el sector Conhueco-Lacurva, Cayucupil, Presidente de la Comunidad Ignacio Llancapan; Efraín Huenul Trango, cédula de identidad Nº 6.105.487-1 domiciliado en Cayupil, Presidente de la Comunidad Cacique Llanco, domiciliado en calle Ahumada Nº 312 oficina 824 de la Comuna de Santiago; deducen recurso de protección en contra de la Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región del Bio Bio, representada por la Presidenta doña Jacqueline Val Rysselberghe Herrera, motivado por la Resolución Exenta Nº 147, de 28 de julio de 2010, que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto "Mini-Central Hidroeléctrica Cayucupil", de la sociedad representada por el señor Klaus Von Storch Krugen, acto y omisión que conculca las garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política de la República, específicamente, el Nº 1, derecho a la vida e integridad física y síquica de las personas; el Nº 2, la igualdad ante la ley, el Nº 6, la libertad de conciencia; Nº 8, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; el Nº 21, derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; y el Nº 24, esto es el derecho de propiedad, según detalla.

Indica que la sociedad Hidroeléctrica Cayucupil Ltda. presentó a la COREMA del Bio Bio, una Declaración de Impacto Ambiental, del proyecto de "Mini-Central Hidroeléctrica de Cayucupil", solicitando una serie de oficios y pronunciamientos de los demás organismos del estado sobre dicha declaración, los que ratificaron, aclararon y ampliaron dicho informe, concluyendo con un Informe Consolidado de Evaluación (ICE), de 8 de julio de 2010, donde las comunidades que representa no fueron consultadas, tal como se desprende de los antecedentes del expediente de evaluación de impacto ambiental, publicado en la página Web de la CONAMA. Esta central Hidroeléctrica se emplaza en un sector prioritario de protección a la humanidad, por constituir un Santuario Biodiversidad, asimismo se le considera patrimonio histórico, cultural, desde tiempos ancestrales por el pueblo mapuche y además de actuar como una zona de integración, laboratorio e innovación del conocimiento del pueblo Mapuche "RENI" en esta parte del territorio y zona de desarrollo indígena.

Agrega, que el proyecto de Central Hidroeléctrica de Cayucupil no ha sido asentado en un estudio de impacto ambiental en el marco de la Ley 19.300, procedimiento que obliga a que dicho proyecto describa pormenorizadamente las características del mismo y que éste pase por un proceso de consulta o participación ciudadana o de las comunidades afectadas. Además existe un tratado internacional vinculante para el Estado de Chile, que es el Convenio Nº 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales de países independientes, que entró en vigencia el 16 de septiembre de 2009, pues el proyecto de que se trata no ha sido consultado en los términos que exige el artículo 6 Nº 1 a) y b), a las comunidades indígenas del territorio.

Estima, en cuanto al derecho, que la resolución calificación ambiental Nº 147 de 28 de julio de 2010, emanada de la COREMA del Bio Bio, si bien goza de presunción de legalidad, más no obsta que se pueda recurrir por ser ilegal y arbitraria, pues se ha vulnerado la igualdad ante la ley, por cuanto es necesario que el Estado adopte las medidas pertinentes a evitar la vulneración de los derechos de las comunidades lo que se traduce en el deber de consulta, conforme a las normas más arriba indicadas. Las normas del artículo 6 del Convenio de la OIT es imperativa para la autoridad y auto ejecutable, así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional. Asimismo se vulnera la garantía del artículo 19 Nº 8, pues el proyecto conlleva un impacto ambiental, norma que adquiere el carácter de derecho fundamental, ubicándose en el mismo nivel que la serie de derechos clásicos. Así tiene un reconocimiento y amparo constitucional, vinculándose directa o indirectamente con la persona humana, configurándose un complemento de los derechos a la vida y a la integridad física y síquica de la persona y el derecho a la protección de la salud. Se trata de un derecho de tercera generación, esto es, no se consagra en función de la protección y reconocimiento de intereses particulares, sino que, en la protección de conglomerados y grupos colectivos cuestión que la Corte Suprema a reconocido , en un fallo que cita.

Finalmente, explica que al aprobarse la RCA Nº 147 de la COREMA del Bio Bio, sin consultarle a las comunidades mapuche y a la recurrente, se vulneran el concepto de propiedad en el marco de la Ley Indígena y del Convenio Nº 169 de la OIT, que es más amplio. Así, se afectan territorios, que desde tiempos inmemoriales son utilizados por los mapuches, en este caso para el desarrollo de una serie de actividades de enorme significación, como lo es el uso de laboratorio medicinal. Culmina, pidiendo que se declare ilegal y arbitraria la Resolución Exenta Nº 147 de 28 de julio de 2010, y en consecuencia se la deje sin efecto, ordenando a la autoridad ambiental realizar las consultas pertinentes a las comunidades mapuches a través de un Estudio de Impacto Ambiental y se condene en costas a la recurrida.

A fojas 85, informa Angélica Riffo Soto, abogada, en representación de la COREMA del Bio Bio, solicitando el rechazo del recurso por los argumentos que se pasan a describir: Que, los recurrentes están empleando la acción de protección como un mero pretexto para conseguir un pronunciamiento que solo pertenece a un juicio de lato conocimiento. Lo anterior se explica porque la impugnación tiene como sustento una interpretación sobre el sentido y alcance del Convenio 169 de la OIT, para luego en base a su propia interpretación, concluir una vulneración al derecho a la consulta previa. Por otro lado no se ha configurado ninguno de los presupuestos constitucionales para dar lugar a la acción interpuesta ya que la COREMA no incurrió en ilegalidades al dictar la Resolución, en cuanto a omitir la consulta en cuestión, ello porque el artículo 6 Nº 1 letra a) del Convenio Nº 169 impone el trámite de consultar, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, lo que en este caso no corresponde ya que el procedimiento que conduce a la Declaración de Impacto Ambiental no la contempla. En definitiva, la resolución no es susceptible de afectar directamente a los puebles indígenas, desarrollando una serie de argumentos tendientes a demostrar su aseveración.

Agrega, que para la resolución de calificación ambiental la recurrida cumplió con todas las etapas y trámites exigidos por la normativa de la Ley Nº 19.300 y en el Reglamento del SEIA, ya que se trata de un proceso reglado y en definitiva de acuerdo a dicha reglamentación el proyecto CH- Cayucupil ingresó a través de una Declaración de Impacto Ambiental, ya que este no genera los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley Nº 19.300. El procedimiento de DIA no contempla la consulta que echan de menos los recurrentes y no se aplica el Convenio Nº 169 ya que la resolución no es una medida administrativa sino un acto administrativo.

Indica, que tampoco existe arbitrariedad en la actuación de la COREMA, ya que la resolución es fruto de un largo procedimiento regulado por la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y que se enmarca en lo que se denomina como "discrecionalidad técnica" la cual excluye la arbitrariedad, citando en su apoyo una sentencia de la Corte de Santiago. También, invoca como fundamento para el rechazo del recurso, la ausencia de causalidad entre la supuesta acción u omisión y el derecho afectado.

Después, la recurrida efectúa una extensa serie de argumentaciones tendientes a demostrar que la resolución impugnada no afecta el derecho a la vida y a la integridad física y síquica, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la libertad de conciencia y el derecho de propiedad. Finalmente, pide declarar improcedente el recurso, por carecer de fundamentos y en consecuencia rechazar la medida de protección solicitada, o en subsidio, que no ha existido la acción u omisión ilegal o arbitraria que se alega, ni se ha vulnerado garantía constitucional alguna, con costas.

A fojas 125 se decretó informe a la Sociedad Hidroeléctrica Cayucupil Ltda., el que fue cumplido a fojas 136. En este informe, comparece Klaus Von Storch Kruger, en representación de la Hidroeléctrica Cayucupil y expresa: Que la acción es improcedente ya que el proceso de Declaración de Impacto Ambiental señalado en la Ley 19.300, no contempla consulta de ninguna naturaleza a la población. Además en el lugar donde se emplaza el Proyecto Mini-Central Hidroeléctrica Cayucupil no existen, ni han existido comunidades indígenas, ni vestigios arqueológicos de pueblos originarios, siendo el lugar escogido del proyecto un sitio de propiedad privada, de empresas forestales, que ha explotado ese rubro por muchos años y, finalmente no es procedente por la vía del recurso de protección, interpretar acerca del sentido y alcance de los artículos 28 y 29 de la Ley Nº 19.300.

Afirma, que el desarrollo del proyecto Cayucupil tiene muchos beneficios, de muy bajo impacto ambiental, describiendo una serie de características del mismo proyecto que está amparado por el derecho constitucional y la ley eléctrica vigente. Así, se efectuó un proceso de admisibilidad impuesto por la CONAMA y posteriormente fue evaluado por los profesionales de 21 organismos fiscalizadores, citando cada uno de ellos, concluyendo en la sesión de 5 de julio de 2010, en virtud de la cual se acordó por la COREMA Región del Bio Bio, calificar favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto, mediante la Resolución Exenta Nº 147/10. No se pronunció la CONADI, en el sentido de si el proyecto afectaría algún lugar o emplazamiento de pueblos indígenas.

Refiere, que las pequeñas centrales de paso son una alternativa limpia y amigable con el medio ambiente, y el proyecto no presenta ni genera ninguna de las causales indicadas en la Ley de Bases de Medio Ambiente en su artículo 11, que obliguen a presentar un Estudio de Impacto Ambiental. Por otra parte, el emplazamiento de la central alcanza una extensión de 5,7 hectáreas que esta rodeada de plantaciones forestales, de propiedad particular, esto es, empresa Forestal Mininco y de dos familias del sector, los cuales también han realizado explotación forestal de los terrenos.

Precisa, que los recurrentes deducen una pretensión fundado en una interpretación del Convenio Nº 169 de la OIT, la que estima antojadiza y a su vez, la COREMA no incurrió en ilegalidad alguna, toda vez que la resolución de calificación ambiental no es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, y ello porque el deber de consulta a los pueblos indígenas debe cumplirse cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, desarrollando una serie de opiniones sobre el entendimiento del Convenio, el cual no es aplicable al caso. A su vez, el procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental no contempla consulta alguna.

Culmina el informante, enfatizando que la resolución de calificación ambiental, la actuación de la COREMA y la dictación de la Resolución Nº 147, cumplieron con todas las etapas y trámites exigidos por ley, por lo que no existen actos arbitrarios cometidos por la recurrida y en consecuencia no se han afectado los derechos constitucionales citados por los recurrentes, faltando además la relación de causalidad entre el acto impugnado y el agravio que se invoca, solicitando que se rechace el recurso por improcedente, toda vez que no se han afectado los derechos constitucionales que se mencionan.

A fojas 158 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO

1º.- Que, los recurrentes fundan la acción constitucional de protección en que la Resolución Exenta Nº 147 de 24 de julio de 2010, dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VIII Región del Bio Bio, que calificó favorablemente el proyecto "Mini-Central Hidráulica Cayucupil" de la empresa Hidroeléctrica Cayucupil Ltda, representada por Klaus Von Storch Krugen, es un acto u omisión que afecta las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1, Nº 2, Nº 6, Nº 8, Nº 21 y Nº 24 de la Carta Fundamental. Estiman, que dicha acción u omisión es ilegal y arbitraria, por haberse infringido el Convenio Nº 169 de la OIT, que contempla un deber de consulta y también la ley indígena Nº 19253, ya que los órganos del Estado tienen la obligación legal y constitucional de realizar las medidas necesarias para evitar la violación de los derechos consagradas tanto a nivel nacional como internacional a favor de los pueblos indígenas, y de consultarlos cuando se pueda ver afectado su derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación .

2º.- Que, a su vez, la recurrida y la Sociedad Hidroeléctrica Cayucupil Ltda. , niegan toda acción ilegal o arbitraria en la tramitación de la Resolución Exenta Nº 147 que se impugna a través del presente recurso, enfatizando que el aludido dictamen cumplió con una serie de etapas tanto legales como técnicas, en que intervinieron numerosas entidades de la administración efectuándose informe de organismos fiscalizadores, los cuales sirven de fundamento a la Resolución Exenta, haciendo desaparecer toda ilegalidad o arbitrariedad. Además, sostienen que el deber de consulta contenido en el Convenio Nº 169 de la OIT no es aplicable al presente caso ya que el procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental al cual se ajustó el proyecto, no lo contempla.

3º.- Que, de esta forma, el debate respecto de la existencia de una lesión a los derechos fundamentales que invocan los recurrentes, debe centrarse en establecer si al dictarse la Resolución Exenta Nº Nº 147 de 24 de julio de 2010, pronunciada por la COREMA Región del Bio Bio, se produjo una acción u omisión ilegal o arbitraria que tenga por resultado el detrimento de dichos derechos.

4º.- Que, en este sentido es útil tener presente que el artículo 10 letra c) de la Ley Nº 19.300, dispone que los proyectos de centrales generadoras de energía mayores a 3 MW, deben someterse al Sistema de Evaluación Ambiental diseñado por el citado cuerpo legal. En el caso del proyecto de Mini-Central Hidroeléctrica Cayucupil, este desarrollará una potencia de 6 MW mediante utilización de 2 turbinas Pelton de 3 MW cada una (fojas 4 de la Resolución Exenta agregada al proceso), lo que la obliga a cumplir con las exigencias de la mencionada ley, ciñéndose al procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental, atendido a que el proyecto no generaba algunos de los efectos, características o circunstancias indicados en el artículo 11 de la Ley 19.300, caso en el cual debería someterse al sistema de Estudio de Impacto Ambiental. Así las cosas, para concluir una ilegalidad o arbitrariedad se deberá examinar si el proyecto de Mini–Central Hidroeléctrica Cayucupil cumple con las exigencias legales y reglamentarias propios de la actividad económica que se desarrollará en la Comuna de Cañete, río Cayucupil.

5º.- Que, del examen de los antecedentes agregados al proceso se advierte que la sociedad Hidroeléctrica Cayucupil Ltda., presentó una Dictación de Impacto Ambiental a la COREMA Región del Bio Bio, generándose un expediente de evaluación de impacto ambiental, cuyo contenido fundamental es dar cuenta del cumplimiento de todos los requisitos ambientales aplicables al proyecto de que se trate. Particular importancia tiene la intervención de 21 órganos de la administración central y descentralizada que se pronuncian en materia propias de su competencia sobre la viabilidad del proyecto en tramitación. Se trata así de un procedimiento complejo, de carácter técnico, con intervención de variadas instituciones que aseguran una conclusión fundada, descartándose el capricho u arbitrariedad propia de una resolución sin fundamento.

6º.- Que, en la línea argumental anterior, en el punto Nº 4 de la Resolución Exenta (fojas 18) se aprecia el análisis de 20 grupos de normas legales y reglamentarias, correspondiente a distintas zonas de la administración del Estado, que da cuenta de la normativa a cumplir por el proyecto de Hidroeléctrica Cayucupil indicándose con precisión la forma de cumplimiento de las exigencias, y por ende quedando obligado a las denuncias o sanciones correspondientes en caso de quebrantarse tan extensa y profusa cantidad de normas. Este procedimiento complejo ampara a su vez un objetivo de primordial importancia, esto es, acotar o disminuir los efectos perniciosos en el medio ambiente respecto del funcionamiento de la actividad económica sobre la cual se pronuncia la resolución de la COREMA Región del Bio Bio. Naturalmente que impedir en términos absolutos los efectos negativos de toda intervención en un medio natural es imposible, pero disminuirlos o mitigarlos esta dentro de las posibilidades humanas y en el presente caso se contienen una serie de acciones y planes tendientes a disminuir los riesgos del proyecto según se aprecia en el párrafo 5º (fojas 33) de la Resolución en examen.

7º.- Que, la calificación ambiental del proyecto Mini-Central Hidroeléctrica, conforme a las reglas de la Declaración de Impacto Ambiental, prevee el pronunciamiento de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, la que no efectuó reparo alguno sobre el proyecto, aun cuando la misma Resolución dispone que las normas, condiciones o exigencias en base a las cuales se dicta esta Orden, serán fiscalizadas, entre otras instituciones, por la CONADI (fojas 48).

8º.- Que, en las conclusiones anotadas esta Corte no observa alguna ilegalidad ni menos arbitrariedad en la tramitación de la Resolución que se impugna, salvo que se estime (siguiendo la tesis de los recurrentes, que el Convenio 169 de la OIT, al disponer en el artículo 6, Nº 1, letra a), que al aplicar el Convenio, los Gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente) que la ley 19.300 sobre Bases de Medio Ambiente ha sido modificada por el citado Convenio y en consecuencia se ha impuesto un nuevo requisito, ahora bajo la fórmula de un derecho fundamental.

9º.- Que, sin embargo, la aparición de un nuevo texto normativo no conlleva la primacía del mismo sobre el resto del ordenamiento jurídico, toda vez que habría que situarlo dentro del modelo sistémico que adopta nuestra organización jurídica. En la especie, de estimar que el Convenio 169 consigna un derecho de rango constitucional, ello no lo exime de someterse al método de resolución de colisión de los derechos que nuestro ordenamiento jurídico contempla. Para ello se puede acudir a un mecanismo de amparo constitucional, de carácter cautelar y urgente en el caso de que el derecho sea de naturaleza indiscutida o indubitado o, en su caso, recurrir al remedio procesal común, que es el juicio de lato conocimiento el cual determinará cual derecho prevalecerá después de oír y recibir las pruebas aportadas por las partes del juicio.

10º.- Que, en este sentido, estimar que la consulta a que hace alusión el Convenio Nº 169, es un requisito exigible a la Declaración de Impacto Ambiental, alude a una interpretación de la naturaleza de la Resolución Exenta que se impugna, esto es, decidir si corresponde a una "medida legislativa o administrativa" y, también si ella "afecta directamente a los pueblos indígenas". Estas cuestiones exceden largamente la finalidad de este procedimiento de urgencia, en que no se contempla un sistema probatorio sujeto a la contradicción de los interesados, para decidir un conflicto satisfaciendo el estándar de un proceso racional y justo. En estas condiciones el recurso no puede prosperar. En esta línea argumental el Máximo Tribunal, en sentencia de 26 de enero de 2010, Rol Nº 8023-2009, señaló la siguiente doctrina "siendo el propósito de la actora que esta Corte dirima si las normas sobre participación ciudadana previstas en la ley 19.300, les son o no aplicables, cabe decir que ello es del todo ajeno al ámbito de esta acción de protección. En efecto, resulta improcedente solicitar a través de esta vía cautelar que la Corte emita un pronunciamiento de carácter interpretativo acerca del sentido y alcance de una norma legal, en este caso de los artículos 28 y 29 de la Ley 19300, atendida la finalidad especifica que a esta acción le asigna nuestra Constitución Política, razón por la que el recurso impetrado debe ser desestimado".

11.- Que, a mayor abundamiento, de concluirse que la consulta es una nueva exigencia, de la Declaración de Impacto Ambiental, esta por si misma no trae como natural consecuencia la lesión de los derechos constitucionales que citan los recurrentes, por cuanto en el plano puramente hipotético esa consulta puede conducir a una aceptación del proyecto que se impugna, descartando el agravio que exige la protección constitucional.

Por estas consideraciones, citas legales y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza el deducido a fojas 56 por don Gustavo Lorca Quitral en representación del Honorable Diputado Fernando Meza Moncada y O tros, en contra de la Comisión Regional del Medio Ambiente Región del Bio Bio.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante, don Patricio Mella Cabrera.

Rol Nº 401-2010

 

Fuente

www.poderjudicial.cl

 

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