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20.oct 2017
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2009. Caso Machi Francisca Linconao. CA Temuco

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- Corte de Apelaciones de Temuco. Fallo de Recurso de Protección, autos 1773-2008, de fecha 16 de septiembre de 2009: “Francisca Linconao con Forestal Palermo”.

- Corte Suprema. Resolución de 20/11/2009

 

 

 

CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, CHILE

Temuco, dieciséis de septiembre de dos mil nueve

 

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE

A fojas 1 comparece doña Francisca Linconao Huircapan, machi, domiciliada en el sector Rehue, camino tres cerros e interpone recurso de protección contra la Sociedad Palermo Limitada, representada por Alejandro Taladriz Montesinos, ambos domiciliados en el Fundo Palermo sin número de Padre Las Casas.

Funda su acción señalando que a partir de los primeros días del mes de septiembre de 2008, la recurrida ha efectuado corta ilegal de árboles y arbustos nativos, en el fundo Palermo Chico, en el límite de éste y en el predio colindante denominado Palermo Grande. Agrega que dicha tala es ilícita, por cuanto se ha verificado dentro del perímetro de 400 metros más próximos a 3 manantiales, cuyos nacimientos están en cerros del sector, infringiéndose dicha forma el artículo 5 Nº 1 de la Ley de Bosques, norma que prohíbe “La corta de árboles y arbustos nativos situados a menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga su origen hasta aquél en que llegue al plano”. Aduce de esta forma, que el acto es ilegal aún cuando se cuente con el plan de manejo aprobado por la CONAF, pues el artículo 1 Nº 12 de la Ley de Bosque Nativo y Fomento Forestal, señala que “corta no autorizada” es aquella que realizada con plan de manejo aprobado, “se ejecute en contravención a las especificaciones técnicas en él contenidas, especialmente respecto de intervenciones en superficies o especies distintas a las autorizadas”.

Argumenta la actora, y como segundo acto que le imputa a la recurrida, señala que ésta ha realizado plantación de especies exóticas en los lugares donde se ha llevado a cabo la corta de especies nativas, lo que está en clara contradicción con los cuerpos legales citados, especialmente el DL 701 y su reglamento, legislación que persigue mantener el número de hectáreas plantadas con bosques nativos. Añade que esto se ve agravado pues existen comunidades indígenas colindantes, con bosques ancestrales, existiendo contaminación de aguas vitales para su existencia, más aún teniendo presente que los manantiales presentes en el predio son denominados por la etnia mapuche como “Menokos” y tienen el carácter de sagrados. A ello debe sumarse la proliferación de especies exóticas donde antiguamente recogían las yerbas medicinales, todo lo cual implica la destrucción del medio ambiente en que viven desde hace siglos.

Apunta que debe tenerse en consideración el Convenio 169 recientemente ratificado por Chile, el cual establece en su Parte II artículo 13, que es obligación del Gobierno respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras, territorios o con ambos; precisando que esta obligación existe no obstante que la propiedad no esté en manos de indígenas. Así, el artículo 14 del referido Convenio establece que “Deberán tomarse medidas para salvaguardar los derechos de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que haya tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.

Termina señalando que los hechos anteriormente descritos vulneran el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, entendiendo el concepto de medio ambiente de acuerdo a cómo lo entiende la Ley 19.300, artículo 1 letra LL), esto es, incluyendo el elemento sociocultural y sus interacciones. Solicita, en consecuencia, en definitiva reestablecer el imperio del derecho, ordenando cesar las actividades de la recurrida.

Acompañó documentos a fs. 41, 67, 124, 227, 234.

A fojas 69 rola informe de la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso de protección en base a las siguientes consideraciones. En primer lugar y en lo que dice relación a la imputación de corte ilegal por infracción al artículo 5 Nº1 de la Ley de Bosques, señala que no hay acto ilegal, por cuanto 37,4 hectáreas de las 80,79 que tiene el predio, se encuentran calificadas como de aptitud preferentemente forestal, certificado así por la CONAF el año 1986. Pero además, prosigue el informante, falta un supuesto esencial para la aplicación del citado artículo 5 de la Ley de Bosques, esto es, la existencia de manantiales entendiendo por tales el flujo de agua natural que surge del interior de la tierra; pues los cursos de agua existentes en el lugar no lo son, sino que son acumulaciones esporádicas de aguas lluvias que se manifiestan en períodos de alta pluviometría.

Sin perjuicio de lo anterior, aclara la recurrida, que se han tomado distintas medidas de protección ambiental, de las que da cuenta un informe elaborado por una biólogo en gestión de recursos naturales y un operador forestal, documento que se acompañará y que precisa que el área a intervenir no colinda con curso de agua o vertientes permanentes, no obstante lo cual se han protegido retazos de vegetación nativa en el área a intervenir, los que se han mantenido pese a encontrarse dentro de la superficie autorizada por la CONAF para la reforestación.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, advierte la empresa que cuenta con todos los permisos y planes de manejo que el ordenamiento jurídico y la autoridad exige, de manera que se aplica en este caso la situación excepcional del artículo 5 inciso final de la Ley de Bosques, que dispone que “No obstante, se podrá cortar en dichos sectores sólo por causas justificadas y previa aprobación de plan de manejo en conformidad al decreto ley 701 de 1974”.

Continuando con sus argumentos de defensa, señala que además en el presente caso tampoco se aplica el artículo 2 Nº 12 de la Ley de Bosque Nativo y Fomento Forestal, por cuanto estamos en presencia de una propiedad de aptitud preferentemente forestal, calificado así por la CONAF en el año 1986, además se cuenta con plan de manejo, y por último las actividades se han desarrollado en la superficie y respecto de las especies autorizadas. En lo que dice relación con la segunda infracción denunciada, en cuanto a la plantación de especies exóticas, señala que dicha actividad está autorizada, por lo que no es dable sostener una supuesta infracción a las normas del D.F.L. N° 70 1.

En cuanto a la referencia que hace el recurso del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile en septiembre de 2008, destaca que el mismo entra a regir recién el día 15 de septiembre de 2009, fecha en la que habrá de analizarse cómo el legislador ha resuelto las eventuales colisiones normativas que pudieren producirse en el derecho interno chileno. De esta forma, agrega el informante que igualmente debe rechazarse el presente recurso, pues el mismo excede los márgenes de este tipo de acción constitucional; existiendo diversas vías para instar por la persecución de las diversas infracciones si es que existieren; así cita los artículos 23 y siguientes de la Ley de Bosques y los artículos 45 y siguientes de la Ley de Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal; debiendo en este punto tenerse presente que el recurso de protección es un mecanismo cautelar de última ratio.

En otro orden de ideas, destaca que en todo caso no ha existido de su parte ninguna acción u omisión arbitraria o ilegal, ni tampoco que prive, amenace o perturbe derechos fundamentales. La ilegalidad debe descartarse, pues como se ha dicho, se ha actuado ajustado a las normas legales sobre la materia, mientras que la arbitrariedad también, pues su conducta no se ha opuesto ni a la razón, la justicia o el bien común.

Termina precisando que el Convenio OIT 169, el que como ya se indicó aún no está en vigencia, incluye conceptos jurídicos novedosos para el esquema jurídico que conocemos en nuestro sistema. Así, se incorpora el concepto de “derechos colectivos”, diversos de los derechos individuales que constituyen la regla general de nuestro sistema, agregando a su vez otros conceptos como el de “tierra”, “territorio”, “pueblo”, etc; lo que obligará al legislador a una tarea de compatibilización. Pero, prosigue el informante, al no encontrarse vigente el citado Convenio, debe aplicarse el concepto de derecho de propiedad en los términos clásicos propuestos y sancionados por nuestro constituyente y legislador, es decir, el derecho de propiedad tal como lo conocemos; el que puede ejercerse legítimamente sólo con las limitaciones de contenido individualista, servidumbres, por ejemplo; o de contenido social como una expropiación; lo que no ocurre en el caso de autos.

Solicita en consecuencia, rechazar el recurso, con expresa condena en costas.

Acompañó documentos a fojas 171.
 

A fojas 78 se acompaña informe de la CONADI, en la que explican los espacios y centros de significado de la cultura mapuche, en especial el denominado Menoko y que implica un espacio de tipo cultural que corresponde a un humedal y/o microsistema natural, con fuente de agua permanente y abundante vegetación arbustiva, verdaderos reservorios de flora y micro fauna tradicional, identificados por la comunidad local y revestidos de diversos significados religiosos y ceremoniales, de acuerdo al uso y costumbre tradicional mapuche. El Menoko, además, está constituido por pequeñas fuentes de aguas alimentadas subterráneamente o por un pequeño manantial rodeado de follaje, matorrales y en ocasiones por árboles. A este lugar, se le atribuye la presencia de newen (fuerza, energía y de ngen (espíritu tutelar) que mantiene y fortalece el resto de los pozos de aguas cercanos para uso de la gente del sector.

Explica que atendida sus características, el Menoko no debe ser molestado, sino más bien respetado y protegido, además es relevante, porque tiene una directa relación con el rol etno terapéutico del o de la machi, pues de estos lugares obtienen sus lawen, que son plantas medicinales que se utilizan en los procesos de sanación.

A fojas 95, rola informe de la Dirección Regional de Aguas de la Araucanía, quien concurriendo al sector objeto de esta acción, concluye que existen 3 manantiales y corresponden a sectores húmedos donde estos afloran, rodeados de vegetación nativa y finaliza señalando que corresponden a brotes concentrados de aguas subterráneas, que surgen en la superficie en formas de pequeñas corrientes y en ningún caso corresponden a acumulación esporádicas de aguas lluvias.

A fojas 101, rola informe de la CONAF, quien concluye que en una primera fiscalización no hubo una corta o explotación de corte de bosque nativo (actividad que debió realizarse con posterioridad a la fiscalización). En una segunda inspección efectuada el 28 de octubre de 2008, se detectó en la ladera sureste del cerro Rahue una corta de bosque nativo, en la cual no existe un plan de manejo aprobado por CONAF.

A fojas 129, rola informe de Carabineros de Vilcún qu e verifica que en un costado norte del predio existen 3 vertientes en una distancia no superior a 25 metros una de la otra, distantes aproximadamente a unos 200 metros de la línea divisoria norte del predio con la comunidad mapuche. Además, explican que hay otras vertientes a unos 300 metros al oriente de las descritas y a unos 300 metros de la línea divisoria con la comunidad mapuche, cercana a un bosque principalmente nativo que existe en el predio. Asimismo, se aprecia una plantación reciente de bosque de pino, plantación que llega a las inmediaciones de los lugares donde se encuentran emplazadas las vertientes ya señaladas.

A fojas 185, rola informe sociocultural de la comunidad Pedro Linconao, sector Rawue Padre las Casas, donde explica los sitios patrimoniales de significación cultural mapuche, entre ellos el Menoko, en similares términos a los que había expuesto el informe de la CONADI anteriormente y señala que para la comunidad mapuche, los trabajos de tala y roce realizados por el propietario del fundo Palermo, colindantes con las comunidades Linconao y Huilipan, desde las perspectivas de las comunidades, constituyen acciones contra la naturaleza y, además, atentan contra el significado simbólico y cultural de ciertos espacios y contra la espiritualidad y la vida cotidiana de la población.

A fojas 209, se trajeron los autos en relación.

PRIMERO: Que el objeto de esta acción constitucional de protección, según se desprende de fojas 1 consiste:
a) Haberse realizado una tala de árboles y arbustos nativos dentro del perímetro de 400 metros más próximos a 3 manantiales, lo que está prohibido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 N° 1 de la Ley de Bosques y el artículo 1 N° 12 de la Ley de Bosque Nativo y Fomento Forestal.

b) Realizar plantación de especies exóticas en los lugares donde se ha llevado a cabo la corta de especies nativas, lo que está en contradicción a las leyes citadas que tienen por finalidad aumentar las masas boscosas. Estas acciones se incrementan por la existencia de comunidades indígenas colindantes con el predio en cuestión por la destrucción de sus bosques ancestrales y por la contaminación de aguas vitales, debido a la existencia de manantiales denominados Menokos. Los hechos ilícitos, según el recurrente antes señalados, vulneran la garantía del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política.

SEGUNDO: Que dicho lo anterior para dilucidar esta acción constitucional en su integralidad y tratándose el recurrente de un representante de la etnia mapuche, es necesario precisar una serie de conceptos que se irán detallando durante el fallo, puesto que no puede un Tribunal realizar lisa y llanamente aplicación de un enunciado normativo sin antes explicar el proceso intelectual a realizar. Pues de no ser así, no tendría sentido la labor de los Tribunales, de la jurisprudencia y de la interpretación. Ello sin perjuicio de velar por lo que se denomina, por la doctrina, "densidad normativa". En todo caso, el constituyente o el legislador siempre ha dejado un camino por ser de natural dominio, que los Tribunales a través de sus fallos den el alcance que corresponde a las normas jurídicas. En relación a lo dicho la Dignidad de la Persona constituye el valor supremo y el principio jurídico, que es la columna vertebral básica de todo el ordenamiento constitucional (Humberto Nogueira Alcalá, Derechos Fundamentales y
Garantías Constitucionales, tomo I, editorial Librotecnia, septiembre de 2008, páginas 14 y 15). Con el mismo autor podemos decir que hoy la dignidad es la Fuente de todos los derechos fundamentales, Fuente de toda responsabilidad que afecte a los citados derechos, Fuente de toda interpretación, Fuente de toda aplicación de dichos derechos, Fuente de toda reparación, Fuente de toda trascendencia, Fuente de todo respeto, Fuente de toda manifestación cultural y Fuente primera para entender el significado del hombre. La Dignidad, como expone Haberle, (citado por Nogueira misma obra, Pág. 15) consiste en el “valor y pretensión de respeto intrínseco y simultáneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condición humana”. Dignidad consagrada en el artículo 1 de nuestra Carta Constitucional y en los Pactos
Internacionales de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y el Pacto de San José de Costa Rica. Todos ellos vigentes como ley interna chilena. La dignidad así entendida se está refiriendo a la construcción de la sociedad democrática, liberal, occidental, que tiene como base las grandes democracias universales e históricas, como son, la inglesa, francesa y norteamericana. En modo alguno se está apuntando a la creación de un mundo socialista o marxista (cubano, ruso, Chino entre otros), ni menos teocrático que difieren de manera notable con el respeto de las libertades de las democracias liberales occidentales.

TERCERO: Que en la misma línea, ratificando lo antes señalado, el artículo 5 inciso segundo del Código Político señala que el ejercicio de la soberanía tiene como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y agrega que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. La palabra es lugar u objeto donde se produce en forma mínima y natural el apareamiento arbitrario entre sonido y significado (Emilio Rivano Fischer, De Las Palabras, Lingüística Universidad de Concepción, 2003, Pág. 10). La palabra Promover, ha encontrado su sonido y significado en la Carta Fundamental. Palabra indicada que ha pasado inadvertida por los operadores del derecho en su real dimensión. La Palabra Promover que es siempre -sin descanso- una actitud positiva (nunca omisiva, negativa, ni desidiosa), es de fomento, de impulso, de creación, de defensa inmediata, de florecimiento, que los intérpretes y juristas deben en primera línea considerar al momento de pensar y aplicar los temas y normas sobre derechos humanos. Esto significa un nuevo límite para el Estado y la sociedad civil de respeto y resguardo de los derechos humanos.

Luego, frente a una colisión de normas, principios o valores o frente a un conflicto jurídico, la autoridad, el particular, el Estado, debe (imperativo promover y no limitar siempre con sus actuaciones un camino que no afecte la dignidad ni los derechos fundamentales). Así, por ejemplo, si el Juez tiene la facultad de aplicar una pena entre 5 y 10 años, según la palabra Promover y el concepto dignidad, no tendría argumento ético ni constitucional para aplicar una pena de 10 años, por el sólo hecho de indicar que la ley le ha dado esa facultad. Eso es erróneo no sólo por lo ya expuesto, sino porque además, todo el orden constitucional exige siempre no sólo el promover, sino que además fundamentación, racionalidad, justicia y proporcionalidad en las decisiones y en las actuaciones de las autoridades y los particulares. No existen en verdad espacios para que la autoridad, pueda por que sí, aplicar la norma de derecho a su pura voluntad apartándose de lo que indica el constituyente. Ello atenta contra el sistema democrático y republicano de convivencia y de concepción del derecho.

CUARTO: Que en relación a la esencia del artículo 19 Nº 8 de la Constitución, ya Enrique Evans De la Cuadra en su obra Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile 1999, Págs. 307 y siguientes, expresa que este derecho está destinado a afianzar el proceso normal de la vida y del desarrollo del hombre en la comunidad. Se trata de existir y coexistir con otros en un ambiente de equilibrio ecológico, con la salud protegida.

En la misma línea, Conicyt (Comisión Nacional de investigación Ciencia y Tecnología) durante la discusión de esta garantía en el seno de la comisión Ortúzar, expuso que el Estado debe velar porque este derecho no sea menoscabado en cualquier forma que impida ser gozado en plenitud por las generaciones actuales o futuras. La profesora Ángela Vivanco en su curso de Derecho Constitucional Tomo II, ed. Universidad Católica de Chile, página 300 y siguientes, respecto a vivir en un ambiente limpio de contaminación lo que se asegura es que, en ese medio ambiente, los elementos nocivos para la vida y salud del hombre y para la preservación del ambiente tengan índices que permitan a las personas no ver amenazadas su integridad física o psíquica. En todo caso, no se trata de un medio ambiente totalmente puro. Agrega la autora que sobre la extensión de este derecho, los Tribunales de Justicia han resuelto que el medio ambiente, el patrimonio ambiental, la preservación de la naturaleza de que habla la Constitución y que ella asegura y protege es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y agrega, “el medio ambiente se afecta si se contamina o se altera de modo perjudicial para el mejor desarrollo de la vida”. Añade que frente a este derecho se crea un deber del Estado que es velar para que el derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

El Constitucionalista José Luis Cea Egaña en su libro Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Católica de Chile 2004, Tomo II, páginas 285 y siguientes, explica que la norma constitucional versa sobre la ecología y en un sentido a mplio, la ecología estudia las relaciones del hombre con todo su habitat, es decir, el medio o ambiente material e inmaterial que lo circunda, no exclusivamente el que se refiere a la naturaleza. Precisa que en una acepción de mayor extensión la ecología absorbe la acción del hombre sobre el medio que él mismo ha creado alcanzando aspectos que exceden el tema de los recursos naturales renovables o no. Puntualiza que vivir en un ambiente libre de contaminación es la alteración de la pureza del medio físico o bien de ese ambiente físico en su esencial interacción con el medio sea psíquico, moral o social. Para el autor del texto constitucional se desprende cierta tendencia a la aceptación de la ecología en su visión extensa y por lo tanto comprensiva de la contaminación en su acepción amplia, aunque estima que los Tribunales como la Comisión de Estudio han optado por una acepción restringida a lo que debe entenderse por medio natural, pero aclara que en la Ley de Bases se hallan preceptos que permiten defender el concepto amplio de medio ambiente, art. 2 letras g) y ll). También se refiere a los deberes del Estado mencionados precedentemente.

El tratadista Alejandro Silva Bascuñán en su libro Derecho Constitucional, editorial Jurídica de Chile 2008, Tomo XII, páginas 89 y siguientes, señala que la materia que incide en el derecho es el medio ambiente y esta expresión puede entenderse, según el Diccionario, como un conjunto de condiciones culturales, económicas y sociales en que vive una persona. Este término se vincula al vocablo habitat que significa lugar de condiciones apropiadas para que viva un organismo, especie o comunidad animal o vegetal.

Cita al profesor André Bordalí en su trabajo El derecho fundamental a vivir en un ambiente adecuado, explicando dicho autor que en doctrina hay tres concepciones sobre lo que debe entenderse por medio ambiente: 1) la restringida, que estaría conformada sólo por aquellos elementos físicos que constituirían el soporte indispensable para la existencia de la vida humana (agua, aire y suelo); 2) la intermedia reconocería como elementos del medio ambiente sólo las cosas físicas o naturales excluyendo el sustrato cultural que rodea al ser humano; y 3) la amplia incluiría elementos físicos vivos y no vivos de cualquier índole y elementos socio culturales.

Silva Bascuñán tambi én cita al profesor Soto Kloss, quien refiriéndose a la contaminación expresa que ella ha de significarle al ser humano, a la persona un detrimento, un menoscabo, un agravio en su naturaleza humana, sea en su corporeidad (integridad física) o en su constitutivo psicológico (integridad psíquica), de allí que ha de ser su ambiente el que se ve afectado, en el que vive, en el que desarrolla sus tareas, labores o actividades, sea cuales sea, sea lugar de trabajo, su casa, en su descanso, o esparcimiento o recreación. Precisa Silva Bascuñán que este derecho asegura junto con su objeto directo o propio a favor del titular que lo ejerce un valor general que excede a lo que su goce representa para él mismo como es simultáneamente el beneficio colectivo, constituye un instrumento para garantizar una cierta calidad de vida y, por ende robustece otros derechos que reconoce la Carta a las personas, en especial, el derecho a la misma vida, artículo 19 nº 1 y el derecho a la protección a la salud, articulo 19 nº 9.

Los autores Mario Verdugo y Emilio Pfeffer, en su libro Derecho Constitucional, Editorial Jurídica, Tomo II, páginas 204 a 206, tienen una posición similar a la expuesta por los anteriores autores y agregan que la preservación del patrimonio ambiental es tarea de todos los habitantes, aunque de modo especial el Estado debe velar para que no se vea afectado, al mismo tiempo que debe tutelar la preservación de la naturaleza y precisa que por preservar se entiende conservar los recursos naturales renovables y de áreas geográficas que han permanecido libre de la transformación y manipulación humanas. Además, la jerarquía que le da la Constitución a este derecho se aprecia en la facultad que se le otorga al legislador para establecer restricciones específicas al ejercicio de otros derechos o libertades para proteger el medio ambiente, así en concordancia con lo anterior se encuentra el concepto de función social de la propiedad definido en el inciso 2º del nº 24 del artículo 19. Ahora bien, entre los bienes jurídicos que pueden justificar las limitaciones al dominio se encuentra la conservación del patrimonio ambiental.

 

Finalmente, en relación a la cita de autores sobre esta materia, Humberto Nogueira Alcalá en su obra Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Editorial Librotecnia 2008, Tomo II, páginas 627 a 671, indica que la Constitución no precisa el contenido del derecho que se asegura, el cual queda como un concepto constitucionalmente indeterminado. Su determinación queda entregada a la determinación jurisprudencial y a la configuración del legislador, el cual en la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio ambiente en su titulo 1 artículo 2 letra ll) entiende por medio ambiente el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones en permanente modificación por la acción humana y natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.

Esta concepción ha sido recogida en el derecho latinoamericano, Ecuador, México, Brasil, en sus diversas leyes y en doctrina latinoamericana a modo de ejemplo, en Brasil, José da Silva en su obra Derecho Ambiental Constitucional, define medio ambiente como la interacción del conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus formas.

Precisa Nogueira que se puede sintetizar las definiciones anteriores en cuanto coinciden en que el medio ambiente es un conjunto de relaciones y no de elementos, el cual comprende y no solo envuelve al hombre, abarcando los elementos naturales y culturales o artificiales por igual: seres humanos, entorno, componentes bióticos, abióticos y culturales. Argumenta el autor que el derecho a un medio ambiente libre de contaminación es un concepto de carácter antropomórfico en la medida en que son los seres humanos quienes definen la calidad del entorno deseable y quienes han convertido ámbitos antes jurídicamente irrelevantes en derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, todo lo cual responde a una perspectiva de calidad de vida y a las posibilidades de desarrollo de la vida humana en un contexto de recursos finitos y de un entorno cuya contaminación tolerable es limitada, especialmente teniendo presente una perspectiva de solidaridad intergeneracional. Por lo que estima que el derecho de las personas que se protege en el artículo 19 nº 8 es el de vivir en un determinado medio ambiente, el cual debe ser adecuado para la vida humana, el desarrollo de la persona y sus potencialidades en sus diversos ámbitos, en interacción con el medio y el entorno, donde los grados de contaminación del medio ambiente se mantengan en un rango y por períodos que no degraden el ambiente del que forma parte la vida y el desarrollo humano. Agrega que es utópico pensar en la total ausencia de contaminación, pero se debe mantener una naturaleza preservada y un respeto por el equilibrio ecológico.

QUINTO: Que según lo razonado, es claro que existe una tendencia a considerar el concepto de medio ambiente en una forma más extensa de la que originalmente se consideró. En este sentido, esta Corte asume que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación debe considerarse en forma amplia, como lo ha expuesto entre otros de manera más precisa el profesor Humberto Nogueira y no sólo por los fundamentos dados por dicho autor, sino porque el fenómeno social denominado Derecho, es una creación realizada por el hombre y para el hombre. Para que sea un instrumento para alcanzar objetivos que permitan crear las condiciones de desarrollo material y espiritual más altas posibles, en definitiva obtener el bien común y una mejor calidad de vida. Si no hay un medio ambiente adecuado para vivir, resulta ilusorio que el hombre sea digno en libertad e igualdad y pueda disfrutar el pleno goce y ejercicio de sus derechos.

Además, debe ser considerado en forma amplia y holística, por los deberes que impone el artículo 19 N° 8 al Estado. Esto es velar para que no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, puesto que al no tutelarla ni preservarla el medio ambiente, sin duda, puede verse afectado vulnerando esta garantía. Si no se admite una concepción amplia, no se divisa cómo el Estado puede cumplir sus deberes Constitucionales indicados. En todo caso, no existe en el medio ambiente un grupo, o persona aislada, un elemento vivo o inerte que no esté relacionado con su entorno. El medio ambiente parafraseando al Biólogo Humberto Maturana (quien se refería al Lenguaje) es el todo.

SEXTO: Que en la perspectiva anterior y en una revisión de la legislación internacional sobre el medio ambiente, podemos indicar que el Estado de Chile ha suscrito más de 20 tratados internacionales que cita el profesor Nogueira en la obra anteriormente indicada, que naturalmente permiten precisar el derecho en cuestión.

A su vez existen otros acuerdos internacionales, como es, la Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente o declaración de Estocolmo de 1972. En su considerando tercero señala que la capacidad del hombre para transformar todo lo que le rodea, debe ser usada con discernimiento a fin de llevar a todos los pueblos los beneficios del desarrollo y ofrecerles la oportunidad de ennoblecer su existencia. Aplicado errónea e imprudentemente, puede causar daños incalculables al ser humano y su medio. En la declaración final expone que el hombre tiene derecho a la libertad y a la igualdad y al disfrute de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y, además, tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para generaciones presentes y futuras.

Por su lado, esta declaración fue confirmada por la de Río de Janeiro de 1992 y proclama entre otros principios que los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible; tienen derecho a vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza; el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de la generaciones presentes y futuras.

En esta misma línea el Convenio sobre la Diversidad Biológica publicado en el diario oficial 6 de mayo de 1995, en su preámbulo, indica que las partes contratantes están conscientes del valor intrínseco de la diversidad biológica y de los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos de la diversidad biológica y sus componentes. Conscientes asimismo de la importancia de la diversidad biológica para la evolución y para el mantenimiento de los sistemas necesarios para la vida de la biosfera, afirmando que la conservación de la diversidad biológica es de interés común de toda la Humanidad. Igualmente observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la diversidad biológica. Del mismo modo, se reconoce la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos.

En el artículo 2, indica que la Diversidad biológica es la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, e ntre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; Por ecosistema se entiende un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional. Por Hábitat, es el lugar o tipo de ambiente en el que existen naturalmente un organismo o población.

En el artículo 8 dentro de las obligaciones de cada Estado, se indica: letra a) Se establecerá un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica; letra d) Promoverá la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales; letra e) Promoverá un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a áreas protegidas, con miras a aumentar la protección de esas zonas; letra j) cada país con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.

Finalmente, la Resolución 61-295 de 2 de octubre de 2007 de la Asamblea General de Naciones Unidas, que en su artículo 29 destaca el derecho a la conservación y protección del medio ambiente.

Asimismo, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de la misma Asamblea citada de 13 de septiembre de 2007, en cuanto los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente.

De esta forma, de lo expuesto en el concierto del Derecho Internacional, de manera consensuada y oficial existe acuerdo desde 1972 al menos, de la protección del medio ambiente en una concepción amplia. Y también es un tema pacífico la promoción y fomento para dicha protección que deben asumir los Estados y en especial con las comunidades indígenas.

SEPTI MO: Que en materia de legislación nacional en relación al tema en estudio podemos ver lo siguiente:
a) Ley de Bosques Decreto ley Nº 656 de 1925 (Decreto Supremo 4.363 de junio de 1931). En sus artículos 2 y 5 ya en esa época estipulaba y estipula normas para la protección de los terrenos de aptitud preferentemente forestal y para los bosques naturales y artificiales y prohibiciones para corta de árboles y arbustos. Todo lo que queda sujeto a los planes de manejo aprobados por la Corporación Nacional Forestal.

b) Decreto ley Nº 2.565 de 3 de abril de 1979 que sustituye Decreto Ley 701 de 1974. En su artículo 1 señala que esta ley tiene por objeto regular la actividad forestal en suelos de aptitud preferentemente forestal y en suelos degradados e incentivar la forestación, en especial, por parte de los pequeños propietarios forestales y aquella necesaria para la prevención de la degradación, protección y recuperación de los suelos del territorio nacional. Y su reglamento explica el plan de manejo a que debe sujetarse el bosque nativo.

c) Ley 20.283 de 30 de julio de 2008 sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal. Artículo 1 dispone que esta ley tiene como objetivo la protección, la recuperación y el mejoramiento de los bosques nativos, con el fin de asegurar la sustentabilidad forestal y la política ambiental. En su título III denominado de las normas de protección ambiental, artículo 15, expresa que la corta de bosques nativos deberá ser realizada de acuerdo a las normas que se establecen en este título sin perjuicio de aquellas establecidas en la ley 19.300, con los objetivos de resguardar la calidad de las aguas, evitar deterioro de los suelos y la conservación de diversidad biológica.

d).-Ley 19.300 de 9 de marzo de 1994 sobre bases generales del medio ambiente. Destacar en este respecto los siguientes artículos: 1. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regulan por dicha ley, sin perjuicio de lo establecido en otras normas legales. 2 letra a) Biodiversidad o diversidad biológica. La variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistem as. Letra b) Conservación del Patrimonio ambiental. El uso y aprovechamiento racional o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país, que sean únicos, escasos o representativos con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración. Letra e) Daño ambiental. Toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno más de sus componentes. Letra g) Desarrollo sustentable. El proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras. Letra ll) medio ambiente ya citada en el motivo cuarto por Humberto Nogueira.

e) Ley 19.253 (ley indígena) de 5 de octubre de 1993. En su artículo 1 explicita que el Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. Reconoce como Etnia a la Mapuche. En su inciso 3º, agrega que es deber de la sociedad en general y del Estado respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, sus familias, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. Artículo 7. El Estado reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales. El Estado tiene el deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del patrimonio de la Nación chilena. Finalmente, el artículo 28 del mismo cuerpo legal expresa que el reconocimiento, respeto y protección de las culturas e idiomas indígenas contemplará la protección del patrimonio cultural e histórico indígena.

f).- Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en su Septuagésima Sexta Reunión, promulgado por el Decreto Supremo Nº 236 de 14/10/2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Publicado en el Diario Oficial de fecha 14 octubre 2008, que entra en vigencia en nuestra patria el 15 de Septiembre de 2009 sobre Pueblos indígenas y Tribales en países independientes (de la organización internacional del Trabajo).

Así el artículo 4 Nº 1 dispone que se deberán adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Artículo 5. Deberá reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias de dichos pueblos. En el mismo sentido el artículo 8. Luego el artículo 13. Los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera y en particular. Nº 2. Que la utilización del término tierras deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera.

g).- Se debe también considerar el artículo 2 de la "Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ", promulgada en Chile por D.S. N° 747, de 26 de Octubre de 1971, publicada en el Diario Oficial el 12 de Noviembre de 1971, de acuerdo a la cual los Estados Partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

h).- El artículo 4 Nº 16 del Decreto Ley N° 2.763 de 1979, modificado por ley N° 19.937, Ley Orgánica del Sector Salud, que establece que cabe al Ministerio de Salud el formular políticas que permitan incorporar un enfoque de salud intercultural en los programas de salud en aquellas comunas con alta concentración indígena.

i).- El artículo 21 del Decreto N° 135 de 2004, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud que establece que es función de éste formular políticas que permitan incorporar un enfoque de salud intercultural en los programas de salud, permitiendo y favoreciendo la colaboración y complementariedad entre la atención de salud que otorga el Sistema y la que provee la medicina indígena, que permita a las personas, en aquellas comunas con alta concentración indígena, obtener resolución integral y oportuna de sus necesidades de salud en su contexto cultural.”

j).- Con todo, esta exigencia estaba ya consagrada en la ley 19.253 y en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, por lo que la exigencia a todos los órganos del Estado, entre los que obviamente se incluyen los entes jurisdiccionales, de dar protección contra la violación de los derechos de las etnias originarias, es plenamente vigente en nuestra patria. l).- Las Resolución Exenta Nº 261 del 28 de Abril del 2006 del MINSAL que aprueba la Norma General Administrativa Nº 16 sobre Interculturalidad en Salud. Ella tiene rango obligatorio para todo el Sector de Salud Pública, incluyendo a los Municipios, quienes de acuerdo al Estatuto de Atención Primaria deben respetar las normas técnicas del MINSAL. Particularmente importante son los fundamentos 5º y 6º de la normativa cuando señalan: a.-) El Estado de Chile, de conformidad con las normas legales vigentes y tratados internacionales promulgados como ley de la República, se encuentra en el deber de respetar, reconocer y proteger los sistemas de salud de las culturas indígenas y b.-) El Ministerio de Salud en el marco de los acuerdos adoptados en relación al Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas y de la Política de Nuevo Trato, asumió el compromiso de efectuar el reconocimiento expreso de la validez de los sistemas de salud de los pueblos indígenas de Chile. De lo expuesto en materia de legislación nacional, se desprende lo mismo que en el derecho internacional una protección y conservación por parte del derecho del medio ambiente y en el caso que nos ocupa, del respeto, protección cuidado y desarrollo de los pueblos indígenas en todas sus manifestaciones, en especial, el respeto por su cultura, por el desarrollo de su medicina ancestral, como se aprecia nítidamente en las normas del Ministerio de Salud.

OCTAVO: Que según el ensayo del abogado Roberto Contreras, citando a varios autores, indica que los Sistemas de Salud no formales (Cultural, Etnomédico, Tradicional, Medicina Antropológica, etc.) son “sistemas terapéuticos adaptados a ámbitos y contextos socioculturales y geográficos concretos que responden a las necesidades de salud de los grupos” (Alfonso Julio, Aparicio Mena).

El mismo autor Contreras, indica que el Dr. Marcos Meeroff, define que la medicina antropológica considera al enfermo en sus facetas somática, psíquica y sociocultural, es decir, una medicina holística que considera los tres aspectos del proceso mórbido; enfermedad, padecimiento y predicamento. Se indica que la respuesta sanitaria de los Pueblos Indígenas a sus problemas de salud, debe ser abordada como un sistema, es que podemos definir a estos, como un conjunto articulado de representaciones y conocimientos con las que cada pueblo vive la salud, la enfermedad, la vida y la muerte de la persona, lo que determina sus formas de prevenir y fortalecer los factores protectores y disminuir los agresores para mantener el equilibrio, prolongar la vida y asegurar la trascendencia. Finalmente, el mismo autor, indica que la UNESCO asimismo ha señalado que la medicina tradicional indígena forma parte del patrimonio cultural intangible de la humanidad.

NOVENO: Que expuesta la relación de todos los antecedentes anteriores, esto es doctrina jurisprudencia, derecho nacional e internacional, es nítido cómo se ha configurado conciencia sobre la protección del medio ambiente y, además, se ha legislado en sostener una concepción amplia del medio ambiente. Y especial atención deben tener los Estados en la protección y preservación de las tierras y culturas indígenas en todas sus manifestaciones.

DÉCIMO: El derecho como se desprende con claridad del artículo 1 y el capítulo tercero de la Constitución Política del Estado, está compuesto por normas, valores y principios.

Además, el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión, considerando además los principios imperativos del derecho internacional, reconocido por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado bloque constitucional, del profesor Humberto Nogueira que comprende los derechos consagrados expresamente por la Constitución, los que establecen el derecho convencional internacional a través del artículo 5 inciso 2 de nuestra Constitución, los principios imperativos del Derecho Internacional citados y los derechos implícitos, reconocidos en el artículo 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Además, debe considerase, que de acuerdo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, artículo 27, en cuanto una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

DECIMO PRIMERO: Que ya está dilucidado en la doctrina y jurisprudencia, que la persona como estrategia puede decidir interponer las acciones que estime pertinentes para la defensa de sus derechos. No es posible prohibir a una persona la interposición o no de la acción de protección. Es su derecho para defender sus intereses y ello sin perjuicio de otras acciones que establezca el ordenamiento. Precisando que el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y expedito ante los Jueces y Tribunales competentes a fin que lo amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales. De la misma forma, siguiendo al Profesor Eduardo Soto Kloss en su obra sobre Recurso de Protección, no es argumento válido señalar que en la actuación que hace la recurrida, se han tenido las autorizaciones legales, ello porque esa posición es sólo un punto de partida. Esto es, se puede indicar que se tiene la autorización de la autoridad o de la Ley, pero si en el hecho es patente que se está perjudicando a la persona o al medio ambiente, obviamente que dicha argumentación no tiene sentido y su actuar se transforma en ilícito y es deber del Estado y de los Tribunales de Justicia proteger los derechos conculcados.

DÉCIMO SEGUNDO: Que se debe precisar que la acción interpuesta en modo alguno está rebatiendo o negando el concepto de derecho, el concepto de Constitución Política, el concepto de orden público económico, el concepto de derecho de propiedad, ni tampoco ha desconocido ley alguna. Lo que hace el recurrente es utilizar los instrumentos jurídicos para defender sus derechos e intereses, tal como lo establece el orden jurídico nacional.

DÉCIMO TERCERO: Que en la misma línea anterior, si bien es cierto como se ha expuesto ut supra, tanto los autores como la legislación señalan que no existe un medio ambiente puro o no contaminado que sería el ideal, la recurrente tampoco aspira a esto, medio ambiente absolutamente puro, sólo está pidiendo precisa y detalladamente que la explotación en el predio del recurrido se ciña a la Ley de Bosques, a la Ley de Fomento Forestal y a lo que establece nuestra Constitución. En este sentido, es el pueblo indígena, etnia mapuche, quien luego de la formación de la República “ Estado Nación - ha tenido que someterse al igual que todos los chilenos al derecho que emana de los órganos de dicha República, esto es, desde ya ha tenido que vivir en un medio ambiente, según la concepción expuesta más arriba, no ideal ni puro, sino en un medio ambiente con una intervención que en sus tradiciones y manifestaciones culturales no estaba acostumbrado. Pero aún así, el actor sólo pide que las explotaciones en el predio del recurrido se ciñan a la legislación nacional. Legislación nacional que ya en 1925, tanto en la Constitución como en la Ley de Bosques, le asignaba a la propiedad una función social, imponiéndole limitaciones.

No existe un derecho de propiedad como tácitamente lo pretende indicar el recurrido en forma absoluta, ni siquiera los autores de la corriente liberal inglesa, como John Locke se imaginaba un derecho de esa forma. Incluso, este autor planteaba que uno debiera tener lo justo y necesario para llevar una vida adecuada. Lo que hay que recalcar que tanto en las leyes de bosques citadas como en nuestra Constitución en el artículo 19 nº 8, el constituyente señaló que la Ley puede establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente y dentro de esas restricciones, el 19 Nº 24 en su inciso segundo es clarísimo y consagra la conservación del patrimonio ambiental, por lo que serán todos los principios, valores y normas señaladas en los precedentes considerandos se debe tener especial cuidado al analizar las manifestaciones culturales, en este caso, de la etnia mapuche.

DÉCIMO CUARTO: Que es claro que de acuerdo a lo que se ha expuesto del significado de los Menokos, el Derecho a Vivir en un medio libre de contaminación para la actora se ha visto afectado, puesto que se vulnera la integridad física y psíquica de esa etnia, se agravia en su naturaleza humana y la calidad de vida y en la protección de sus sistemas de salud, puesto que el Menoko es un lugar, espacio cultural, que no debe ser molestado, sino que siempre protegido. Y lo que pide la machi no es que se acabe la explotación forestal ni el uso de las facultades del derecho de propiedad, sino que el dueño de esa tierra se ciña a la ley forestal. Además, no existiendo en la tradición cultural mapuche plantación de especies exóticas que sustituyan al bosque nativo, como sucede hoy, obviamente que se está afectando su derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación si la incorporación de plantas exóticas está dentro de las distancias para no realizar tala ni corta de bosques señaladas en las leyes forestales citadas. Se debe precisar que en la contestación de la acción de protección el denunciado, en primer lugar, niega que existan manantiales. En segundo lugar, que se haya hecho una corta y tala ilegal y, en tercer lugar, no discute en modo alguno que la explotación forestal de corte y de tala está afectando los manantiales en las distancias señaladas por la ley forestal.

DÉCIMO QUINTO: Que tomando como base el concepto amplio de medio ambiente indicado, el significado de Menoko, de medicina antropológica, de tierra para el mundo indígena relacionado con los valores Dignidad y Libertad y apreciados de acuerdo a la sana crítica, todos los antecedentes acompañados es claro que, como además de aprecia a fs. 49 y 59, en estos momentos (sin perjuicio de otras acciones legales para discutir en forma lata) se ha cometido un acto ilícito, ello en primer lugar por lo expuesto en el informe del organismo especialista en la materia, como lo es la Dirección de Aguas de la Araucanía a fojas 95, que declara que en el lugar materia de estudio, existen 3 manantiales, manantiales que según el informe de la CONADI de fojas 208 y de fojas 78, representan espacios culturales de carácter sagrado para la etnia Mapuche y, en especial, con el rol etnoterapéutico del o la machi. Asimismo, es ilícito, pues en el predio materia de autos, se están realizando talas de árboles y arbustos nativos dentro de un perímetro de los 400 metros que nazcan de los cerros y de los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto que la vertiente tenga su origen hasta a aquel en que llega al plano, artículo 5 N° 1 de la Ley de Bosques.

Asimismo, es ilícito de acuerdo a lo informado por CONAF a fojas 101, en cuanto en la ladera sureste del cerro Rahue se realiza una corta de bosque nativo, sin que exista un plan de manejo, artículo 2 del Decreto Ley 701. De la misma forma, la conducta del recurrido no sólo es ilícita por atentar contra las disposiciones expuestas, sino que además a lo que se ha señalado referente a vivir en un medio ambiente libre de contaminación que establece la Constitución y también por lo señalado en la Ley de Bases sobre el Medio Ambiente, respecto a la definición que allí se menciona de este medio ambiente.

A lo señalado en el convenio sobre la diversidad biológica respecto a preservar y proteger dicha diversidad y la cultura de las poblaciones indígenas y en el mismo sentido, el Convenio de toda forma de discriminación racial. Igualmente, respecto a la protección que debe dar la sociedad y el Estado a la cultura y a las tierras indígenas. En todo caso, los antecedentes acompañados por la recurrida a fs. 171 no logran ser mejores y precisos que los ya indicados, puesto que como expresó él en su contestación niega la existencia de los manantiales y, por otro lado, tienen un concepto de propiedad que está muy lejano de lo que establece nuestra Constitución, la doctrina y el Derecho Constitucional.

Finalmente, como expresa Gregorio Peces Barba en su libro Estudio sobre Derecho Fundamentales, Editorial Eudeba en una posición integradora, se debe indicar que todos los derechos fundamentales, son derechos de libertad, es decir, todos los derechos fundamentales pretenden facilitar la autonomía de las personas y su desarrollo integral creando esas condiciones de libertad. Si no se protegen ni promueven como en este caso, dentro de lo que nos señala imperativamente nuestra Constitución el medio ambiente adecuado y las manifest aciones culturales de la etnia mapuche no divisa esta Corte de Justicia de qué manera estos ciudadanos chilenos puedan alcanzar la libertad.

Por los fundamentos expuestos latamente es claro que se ha vulnerado el derecho establecido en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se HACE LUGAR al Recurso de Protección interpuesto a fojas 1 y siguientes por Francisca Linconao Huircapán, en contra de la Sociedad Palermo Limitada, representada legalmente por Alejandro Eduardo Taladriz Montecinos, en cuanto el recurrido se abstendrá de realizar tala de árboles y arbustos nativos dentro del perímetro de 400 metros más próximos a los 3 manantiales señalados en el recurso que se encuentran en cerros existentes en el sector.

Asimismo, no podrá realizar corta de árboles y arbustos sin que cuenten con el plan de manejo aprobado por la CONAF, la que considerará en su momento el impacto de la plantación exótica sustituyendo al bosque nativo respecto de los manantiales aludidos, para su otorgamiento.

No se condena en costas al recurrido por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Regístrese comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre.

Rol N° 1773-2008

Pronunciada por la Primera Sala.
Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro,
Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre y
Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

Se deja constancia que el Ministro Sr. Julio César Grandón Castro no firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse con permiso.

En Temuco, a dieciséis de septiembre de dos mil nueve, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.
 

 


 

CORTE  SUPREMA DE CHILE

Recurso 7287/2009 - Resolución: 41913 - Secretaría: UNICA

Santiago, treinta de noviembre del dos mil nueve.


Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de diecisiete de marzo último, escrita a fojas 261 y siguientes.
Se previene que el Ministro señor Pierry y la Ministra señora Araneda si bien concurren a confirmar la sentencia en alzada, estuvieron por eliminar todos sus fundamentos, a excepción del primero; y teniendo únicamente presente el mérito de los documentos de fojas 101 a 109 de los que aparece que la Corporación Nacional Forestal dispuso la paralización de labores de acuerdo con la legislación forestal.


Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Brito y la prevención de sus autores.

Rol N° 7287-2009

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los

Ministros Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y la Sra. Mónica Maldonado Fiscal Judicial.

No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Ministro señor Brito por estar en comisión de servicios.

Santiago, 30 de noviembre de 2009.


Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.


En Santiago, a treinta de noviembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretar 'eda por el Estado Diario la resolución precedente.


 

 


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