Centro de Políticas Públicas

'Informe a la Reunión de Expertos sobre el rol del Foro Permanente en la implementación del Artículo 42 de la DDPI'. Documento. PFII/2009/EGMI/2

Comentarios sobre el Artículo 42 como una base legal para un 'Comité de Tratado' de la Declaración

Por Carsten Smith, Miembro del Foro Permanente


1. Introducción

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración o DECRIPS) es una brillante estrella para la navegación en todos los ámbitos de las cuestiones indígenas. La tarea del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas (PFII o Foro) en los próximos años, tras la histórica aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas por la Asamblea General 13 de septiembre de 2007, será la de dirigir, dentro de su capacidad, para transformar la Declaración en su totalidad a derecho viviente.

El objetivo de esta Reunión Internacional de Expertos, según el documento de antecedentes [Background Paper, en adelante BP], es determinar y especificar cómo el Foro va a cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 42 de la Declaración. Con el fin de determinar tal actuación se debe, en primer lugar, clarificar la naturaleza jurídica del artículo 42. Esto debe ser examinado sobre la base del estatus de la Declaración en tanto instrumento de derecho internacional.

Este documento pretende demostrar al inicio (números 2-6) que el artículo 42 faculta al Foro para actuar como órgano de la Declaración, en analogía a los órganos de tratados de Derechos Humanos. Posteriormente, el documento plantea algunos puntos de vista un poco más prácticos en relación con el Tema 1 de BP, en particular, se centra en el asunto de las observaciones generales relativas a la Declaración; y posteriormente, aborda el Tema 4, relativo al diálogo con los estados (núms. 7-8).

2. El artículo 42 como base para una nueva función del Foro Permanente

En la Declaración establece un nuevo fundamento para los derechos de los Pueblos Indígenas. Al mismo tiempo, al Foro le fue asignado un amplio mandato, creando una nueva función para este órgano, sobre la base del artículo 42 que estipula que:

Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas y los organismos especializados, incluso en el plano nacional, y los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por su eficacia.

El Foro es el único organismo de la ONU mencionado expresamente en el artículo 42. Este énfasis pone de relieve que el Foro de las Naciones Unidas, como un organismo creado especialmente para las cuestiones indígenas, tiene una responsabilidad especial para la realización de los fines de la Declaración.

Como órgano asesor del Consejo Económico y Social, el Foro ha tenido hasta la fecha seis ámbitos de mandato, a saber, las cuestiones indígenas relacionadas con el desarrollo económico y social, la cultura, el medio ambiente, la educación, la salud y los derechos humanos.

El artículo 42 introduce una nueva séptima función y responsabilidad, que debe leerse a la luz de la Declaración como fuente de derecho internacional.

3. El estatus jurídico de la Declaración

El impacto de los diversos artículos depende del estatus jurídico de la Declaración.
La Declaración no es un tratado, de acuerdo a ello no tendría la fuerza vinculante de un tratado; sin embargo, esto no significa que la Declaración carezca de efectos jurídicamente vinculantes.

En primer lugar, la Declaración es un instrumento que ha sido elaborado a través de un procedimiento que le confiere un estatus especial como Declaración. Se ha desarrollado durante una década de negociaciones entre los representantes de los Estados y los representantes de los Pueblos Indígenas, - el término diplomático "negociaciones" ha sido un término utilizado en diversas oportunidades por representantes de los Estados - . Este procedimiento de larga duración se ha traducido en un documento que expresa un entendimiento común, ahora también endosado por la Asamblea General de Naciones Unidas. Aunque no es formalmente un acuerdo [un agreement ], sin embargo, por el modo de su creación, el documento es, en realidad, un instrumento acordado, (un agreement entre las partes)

En segundo lugar, los distintos artículos pueden ser jurídicamente vinculantes en términos del derecho internacional, basados en otros instrumentos o derecho consuetudinario, independiente de su inclusión en la Declaración. Varios de los artículos ya tienen la calidad de derecho internacional consuetudinario, aun cuando la Declaración en su totalidad aún no hubiese a esta etapa en desarrollo.

En tercer lugar, la votación de la Asamblea General, demuestra que una gran mayoría de la comunidad internacional respalda a la Declaración, lo que es un factor importante al determinar su fuerza jurídica. Como es sabido, el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia indica las fuentes de derecho internacional, entre ellas incluye "los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas". La Declaración es formulada como "principios del derecho", tendiendo a los "derechos" como el concepto principal, y la adhesión de todo el mundo a la Declaración, - salvo un pequeño grupo de reducidos reparos-; de modo tal que puede ser considerado por cumplido el criterio de consenso de las "naciones civilizadas".

En suma, el efecto combinado de estos elementos le confiere a la Declaración un carácter jurídico más fuerte que la mayoría de los documentos de "derecho blando" [“soft law”]. Se puede argumentar que la Declaración ya forma parte del derecho internacional. Y en cualquier caso, esa es la situación de varios de los artículos de la Declaración.

El estatus del Foro Permanente de conformidad con el artículo 42 tiene, además, una base jurídica distinta. El Foro ha sido creado por el Consejo Económico y Social (resolución 2000/22). Sin embargo, aun cuando el Foro es un órgano del Consejo Económico y Social, y aunque su área de trabajo es de un carácter único, la Asamblea General como órgano principal del sistema de las Naciones Unidas, amplió y fortaleció el mandato del Foro. Dicha directiva, jurídicamente vinculante, añadiendo la nueva función - con la correspondiente responsabilidad y autoridad- ha sido establecida mediante la aprobación de la Declaración incluyendo el artículo 42,

Esta comprensión de la Declaración, brevemente descrita aquí, debería constituir la base sobre la que el Foro va a emprender ahora sus actividades.

4. Los derechos de los Pueblos Indígenas como Derechos Humanos

Al leer el artículo 42, también se debe tener en cuenta que la Declaración es en su esencia un instrumento de derechos humanos.

En primer lugar, los principios básicos de la Declaración son idénticos a los de los principales pactos de derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos han establecido en el primer artículo que:


"Todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. "

La Declaración expresa en su Artículo 3, precisamente, el mismo principio, palabra por palabra, reemplazando la expresión "todos los pueblos" como los titulares de los derechos de la Declaración, nombrando a los "pueblos indígenas".

Además, la Declaración subraya en su artículo 1, inaugural, que los pueblos indígenas tienen derecho al pleno disfrute, como colectivo o como personas, de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos e internacionales de derechos humanos.
Tal referencia a los derechos humanos está expresada, además, en algunos de los párrafos del preámbulo de la Declaración.

Puede ser debatido si algunos de los derechos específicos en la Declaración son auténticos derechos humanos, de conformidad con el corpus de derechos humanos. Sin embargo, la naturaleza del conjunto de la Declaración como instrumento de derechos humanos es tan marcada, que esto debería ser un punto clave a la hora de decidir los métodos de trabajo del Foro en la era del nuevo artículo 42. La Declaración de derechos debería tratarse con el mismo tipo de procedimientos y sanciones que los demás instrumentos de derechos humanos.

Este resultado se refuerza al analizar el artículo 42 de acuerdo con principios generalmente aceptados de interpretación.

5. Artículo 42, como delegación de autoridad

La nueva función asignada al Foro por el artículo 42 es de largo alcance. Las fórmulas de la disposición son de una doble naturaleza.

En primer lugar, el Foro debe promover el respeto y también "la plena aplicación" de la Declaración. Esto implica que el Foro tratará de lograr la incorporación de la Declaración en la legislación nacional, así como su aplicación en la jurisprudencia nacional y decisiones administrativas de los distintos países.

En segundo lugar, el Foro debe hacer seguimiento de "la eficacia" de la Declaración, para ver si la realidad ( "derecho en acción") está en conformidad con la norma establecida y las decisiones ( "derecho en los textos"), y si no, adoptar las medidas necesarias para cerrar la brecha de implementación.

Pero, ¿cómo puede el Foro estar a la altura de estas ambiciosas tareas?

Esta nueva y amplia responsabilidad en el texto del artículo no se corresponde con ninguna autoridad para lograr lo que se requiere.

La autoridad del Foro en consecuencia tiene que ser resuelta por medio de la lectura del artículo 42, sobre la base del conjunto de la Declaración. Tenemos que confiar en algunos de los principios - o directrices - de interpretación que están dentro del espíritu de la Declaración. Algunas directrices bien conocidas de la interpretación aplicables en este caso son: (i) el trabajo del Foro hasta la fecha, (ii) los efectos del artículo 42, y (iii) la forma normal de protección de los derechos humanos dentro del sistema de las Naciones Unidas.

El presente acuerdo de trabajo del Foro tiene que ser un punto de partida para la lectura del nuevo artículo. En la medida en que el Foro está promoviendo el mandato del artículo 42 dentro de sus procedimientos habituales -tales como la organización de los períodos de sesiones y la adopción de recomendaciones basadas en estos debates- no será, evidentemente, sobrepasando los límites legales. Pero esta lectura de statu quo no daría margen para la acción justa de acuerdo con la nueva función.

El propósito del artículo 42 es, evidentemente, de contribuir a la eficacia de la Declaración, y la lectura del artículo, por lo tanto, debe dar preferencia a los métodos de trabajo del Foro que se orientan hacia resultados importantes para los pueblos indígenas como titulares de derechos. Sin embargo, mirando hacia el objetivo por sí solo, tal lectura podría ser demasiado amplia y se traduce en un poder casi ilimitado para el Foro dentro de un limitado presupuesto.

Luego tenemos el tercer principio de interpretación, esto es, mirar las via normal de protección de los derechos humanos dentro del sistema de las Naciones Unidas. Esta combinará una consideración con un objetivo razonable respecto de la práctica establecida. Esta manera de leer el artículo que introduce elementos de la supervisión de otros instrumentos de derechos humanos y, al mismo tiempo se mantiene dentro de las fronteras de los diálogos y recomendaciones.

Esta forma de interpretación también encuentra apoyo en la redacción del artículo 42, cuando el Foro se coloca a la par con otros órganos de las Naciones Unidas, lo que subraya la igualdad en este sentido.

6. El trabajo del Foro como un "comité de tratado"

Cuando el Foro Permanente desarrolle métodos de trabajo para cumplir su nueva responsabilidad el artículo 42, debe, en consecuencia, mirar hacia el sistema establecido para otros derechos humanos. Los convenciones de Derechos Humanos y los órganos de tratados deben ser considerados como modelos para el Foro.

Varios Convenios de Derechos Humanos tienen un sistema de vigilancia mediante comités u órganos, que son elegidos por los Estados que han ratificado las convenciones. Los estados tienen que dar informes a dichos organismos, que discuten los informes basados en examen oral a los representantes de los Estados interesados y en el material presentado por las organizaciones no gubernamentales y otras fuentes. Posteriormente, el órgano prepara un documento con observaciones relativas a la convención estatal de comportamiento, con críticas y recomendaciones de reformas.

Como parte de sus actividades de los comités de tratados, además de las observaciones finales dirigidas a un estado particular, de vez en cuando adoptan documentos titulados Comentarios generales, sobre la interpretación de un artículo o un grupo de artículos. Esta aclaración jurídica puede ser un paso importante hacia normas de soluciones prácticas.

La cuestión crucial entonces es: ¿Tiene el Foro la autoridad jurídica para trabajar como un órgano?

El debate hasta ahora proporciona razones para concluir afirmativamente. La interpretación del artículo 42, basada en los antecedentes del estatus jurídico de la Declaración, la naturaleza de derechos humanos de los derechos indígenas, y la finalidad del mismo artículo 42, apunta en la dirección de los comités de tratados de derechos humanos. Esta visión implica que los estados tienen el deber de responder a una demanda del Foro para un diálogo respecto a la Declaración.

Esta conclusión es importante, incluso si el Foro decidiera - por razones prácticas y políticas- no probar en un comienzo y tratar de avanzar a través del camino en la relación con los estados. La legalidad del Foro dará una base sólida a la solicitud de cooperación del Estado.

7. Tema 1 del Documento de antecedentes (BP): Una nota sobre las Observaciones generales

Con respecto a la redacción de observaciones generales (comentarios a artículos específicos de la DDPI), el Foro está claramente autorizado en el marco del artículo 42. Esos comentarios son una actividad de análisis y no crea ninguna nueva obligación.

A pesar de la opinión expresada por el Foro de mayo 2008 esperamos tener algún poder de persuasión. De hecho, este podría estar dentro de la gama de funciones del Foro, incluso si la Declaración no hubiese incluido el artículo 42. Esa redacción de observaciones puede comenzar, y debe comenzar lo antes posible. El efecto de las observaciones dependerá de su calidad, de la motivación y de la autoridad del Foro.

La actividad de interpretación de las normas de la Declaración y, por tanto, clarificar su alcance jurídico, debe considerarse una tarea importante en el proceso de aplicación de estas normas. Cuando los derechos se han descrito en detalle por un órgano autorizado, tales como el Foro, las normas tienden a ser más poderosos en el plano nacional. Sin duda, uno se encontrará en muchas jurisdicciones nacionales con el argumento que la Declaración no es más que una declaración y por lo tanto, no constituyen verdaderos derechos garantizados. Sin embargo, la Declaración tiene fuertes elementos de carácter jurídico cada vez más respetable que el estado deber tener en cuenta, y probablemente eso será de forma más activa cuanto más los artículos han sido esclarecidos.

Los comentarios generales también pueden ser un instrumento para otros órganos de la ONU y las ONG que trabajan en el ámbito de las cuestiones indígenas.

Mi país puede ser una experiencia señalada de que el progreso para el pueblo saami – el pueblo indígena de Noruega - durante las últimas décadas ha sido en gran medida sobre la base del reconocimiento de los derechos de los saami en virtud del derecho internacional. Un paso en este proceso fue el debate académico y la aclaración de que existían importantes efectos políticos y prácticos.

Una tarea prioritaria del Foro debe ser elaborar y aprobar observaciones generales sobre las disposiciones más importantes de la Declaración. El primer paso debería ser, precisamente, el comentario sobre el artículo 42.

Los estudios necesarios y la redacción puede realizada por los miembros del Foro, de preferencia un equipo de los miembros, por la Secretaría, o por expertos externos. En cualquier caso, el resultado tiene que ser debatido y aprobado por el Foro.

El Foro debería fijar la meta de aprobar una observación general sobre el artículo 42 en el período de sesiones 2009.

8. Tema 4: Diálogo con los Estados en relación con el respeto y la aplicación de la Declaración de las Naciones Unidas y el seguimiento de su eficacia

El artículo 42 no empodera expresamente al Foro para convocar a los estados a comparecer a las reuniones del Foro y responder preguntas formuladas por los miembros. El razonamiento de este documento, sin embargo, demuestra que existen fuertes argumentos en favor de un deber estatal en este sentido.

Sin embargo, algunos estados pueden - a pesar de los argumentos en contrario- aducir que no tienen una obligación de esta naturaleza.

Tal procedimiento por tanto, - por razones políticas- , puede ser organizado por una vía voluntaria. Esto podría ser la mejor manera de introducir el nuevo sistema. El Foro podría comenzar invitando a algunos estados a iniciar un diálogo. Después de este diálogo voluntario, el Foro podrá adoptar recomendaciones sobre las cuestiones debatidas. Un punto de partida más modesto puede ser un camino a se comnstruir para una evaluación crítica de las políticas y prácticas de los distintos Estados en el cumplimiento de sus funciones sobre la base de la Declaración.

El Foro ha hecho un avance en esta dirección "lo demuestra el hecho de que un número de Estados voluntariamente proporcionan información detallada sobre una base anual con respecto a sus políticas y prácticas relacionadas con los pueblos indígenas". El Foro "tiene también, en cierta medida, influir en los gobiernos en la revisión y el desarrollo de sus políticas hacia los pueblos indígenas" (BP N º 9).

El próximo paso sería organizar un diálogo estructurado, seguido de las correspondientes observaciones del Foro. La importancia de este curso de acción puede ser considerable. Nunca debemos olvidar que muchas violaciones de la Declaración en todo el mundo siempre son cometidas dentro de las jurisdicciones de los estados.
La práctica relacionada con los Objetivos del Milenio, donde los Estados miembros presentan informes voluntarios en relación con esos objetivos, así como la práctica de los Estados ya establecida en el Foro, mediante su participación en las sesiones y, en cierta medida la presentación voluntaria de información, ofrece una base para la ampliación de este informe de los estados ante el Foro.

Por ejemplo, se puede empezar a solicitar a determinados estados, aquellos que tienen una relación positiva hacia el Foro, que presenten un informe sobre la aplicación de la Declaración. Ese informe podría ser analizado y comentado por el Foro. Otra vía sería pedir a los estados partes que se presenten voluntariamente a un diálogo abierto sobre la base de esos informes.

Podría ser una buena política en un comienzo, centrarse en las "prácticas nacionales prometedoras" (BP N º 13). Esa limitación inicial podría ser la manera de alentar a los Estados a participar. Sin embargo, el objetivo debe ser alcanzar lo antes posible una etapa en que el Foro haga uso de su autoridad para expresar las críticas que la política estatal mereciere.

Los diálogos constructivos previstos en el informe de la Sra. Nicolaisen y el Sr. Littlechild debería ser un objetivo primordial para el Foro en los próximos años. Estos diálogos deben tener como base principal la información facilitada por los gobiernos sobre sus políticas y prácticas nacionales. Sin embargo, debe ser incluido como material suplementario importante la información procedente de diversas organizaciones no gubernamentales, de organizaciones de pueblos indígenas, y de los miembros del Foro.

La contribución del sistema de la ONU, en primer lugar, será transmitir las experiencias de otros órganos de la organización, en particular, de los órganos de tratados de las convenciones de derechos humanos. Debe considerarse que tienen el deber de cooperar de conformidad con el artículo 42, que está dirigido a todos los órganos de las Naciones Unidas. Asimismo, los organismos de las Naciones Unidas pueden proporcionar información y asesoramiento experto en los campos económico, social y cultural, así como sobre cambio climático, medio ambiente y otros asuntos. Además, el sistema de las Naciones Unidas debe asignar los medios financieros necesarios para la ampliación de esta actividad.

En lo que respecta a las organizaciones indígenas, su contribución a los diálogos tiene una amplia gama. Ellos pueden dar la mejor evidencia acerca de los problemas de las comunidades indígenas de todo el mundo. Esta información puede referirse a todo tipo de cuestiones sociales, en el sentido más amplio de este concepto. La responsabilidad principal del Foro es, después de todo, dar voz a sus necesidades y preocupaciones.

Los diálogos con los Estados podrán realizarse en el marco del actual procedimiento del Foro con algunas modificaciones.

En esta etapa, donde el período de sesiones del Foro se ha limitado a dos semanas a disposición, estos diálogos deben tener lugar en otras reuniones. Las continuas actividades de día y de noche durante esta quincena hace casi imposible insertar un nuevo tipo de tiempo y trabajo. En caso contrario, se reduciría el tiempo de las organizaciones indígenas de todo el mundo que comparecen ante el Foro para hacer visibles sus preocupaciones y, por tanto, el objetivo principal se vería restringido.

El Foro Permanente es ante todo un foro. Entonces, lo apropiado es que el diálogo deba realizarse en algún momento entre los períodos de sesiones, y no demasiado cerca de la apertura del próximo período de sesiones debido a la pesada carga de su preparación.

Los diálogos con los estados, así como con otros órganos de las Naciones Unidas y diversas organizaciones no gubernamentales, debería tener lugar en sesiones abiertas. Información de los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones no gubernamentales y, posiblemente, otras fuentes deben ser recibidos en reuniones por separado o por escrito, en un plazo razonable, antes del diálogo con el estado, con el fin de que los miembros del Foro se preparen para el interrogatorio.

En el curso del debate sobre el artículo 42 fue presentada una propuesta (Informe Nicolaisen / Littlechild informe N º 39) sobre la creación de una "Comité del Foro sobre la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas"

Un comité en este sentido puede ser entendido como un grupo especial de miembros del Foro o, simplemente, un único procedimiento para la intensificación de la labor en el ámbito de la Declaración de derechos. Ambas alternativas parecen tener sus ventajas, ya que colocará aún más a los derechos a la vanguardia de las actividades del Foro.

La elección, si es necesario, tiene que estar conectada respecto a si el Foro tratará de desarrollar métodos hacia convertirse en un órgano de la Declaración. Si es así, los diálogos con los representantes de los estados deberían celebrarse con el Foro en sesión plenaria y no simplemente con un número determinado de miembros. A modo de una sesión plenaria es más seguro que las preguntas abarcarán un área lo suficientemente amplia y se penetrará en las diversas cuestiones de manera adecuada.

El resultado de los diálogos será, a lo menos, un informe del Foro con una evaluación de la aplicación de la Declaración, además de conclusiones acerca de las brechas de aplicación. El seguimiento puede ser una reanudación del diálogo, en otra reunión similar, o en la Sesión General del Foro, donde los Estados interesados tengan que responder sobre los motivos de no haber cerrado esas brechas de manera satisfactoria.

Los recursos necesarios dependerán de cuántos estados vaya a examinar el Foro. Los órganos creados en virtud de las convenciones de derechos humanos, posiblemente, pueden entregar una estimación.

Finalmente, la combinación de la fuerza normativa de la Declaración y la lealtad ética hacia las sociedades indígenas, constituirá un fuerte poder, que debe ser desarrollado tanto en específico como en general, por el Foro.

______________

Ver documento original en inglés.
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/EGM_Art_42_Smith.doc