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23.may 2019
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Consulta previa de proyectos de inversión y Reglamento SEIA

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represaralcoSegún la Propuesta de Normativa de Consulta presentada por el Gobierno de Chile en Agosto de 2012,  las consultas relativas a proyectos de inversión se regirán por las normas del nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental.

La propuesta es altamente cuestionable. ¿El sistema de evaluación ambiental es la instancia adecuada? 

¿El ingreso de un proyecto al SEIA  es el momento oportuno para dar cumplimiento al deber de consulta previa?  

1.- Propuesta del Gobierno: Consulta de proyectos de inversión remitida a Reglamento SEIA

El documento de propuesta de normativa de consulta, presentada por el Gobierno de Chile el 8 de agosto de 2012, plantea en su artículo 5:

"La medida administrativa que autorice la realización de algún proyecto de inversión susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena reconocido en la ley Nº 19.253, en los términos señalados en el artículo 9º del presente reglamento, y que ingresen al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, serán sometidos a los procedimientos de consulta que se contemplan en la ley N° 19.300 y en el reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental".

En otras palabras, de acuerdo al Artículo 5° de la Propuesta del Gobierno, el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental forma parte integrante de la reglamentación de consultas en materia de proyectos de inversión, y por tanto su contenido mismo debe ser resultado de una consulta.

Como es sabido el proyecto de Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto ambiental fue aprobado por el Consejo de Ministros Para la Sustentabilidad en sesión del 8 de Mayo de 2012. Tal Reglamento, en particular las normas relativas a asuntos indígenas, no fue debidamente consultado con los pueblos indígenas, Si bien, según los informes del Servicio de Evaluación Ambiental, el SEA realizó diversas audiencias y actividades de difusión de su  proyecto reglamento bajo la denominación genérica de "consulta indígena".  Sin embargo, tales actividades, siendo valorables, no completan los requisitos y estándares internacionales de un proceso de consulta válido.  En Junio de 2012, un conjunto de organizaciones indígenas presentaron un Recurso de Protección contra el acto de aprobación del Reglamento.

Más allá del cuestionable e irregular proceso de "consulta" del Reglamento SEIA, nos interesa referirnos a los contenidos del proyecto de Reglamento aprobado en Mayo de 2012, y aun pendiente de envio y toma de razón en Contraloria.

 

2.-  Reglamento SEIA y Normas internacionales aplicables

Para una mejor comprensión de los alcances y limitaciones del nuevo Reglamento SEIA en materia de regulación del deber de consulta, es conveniente tener presente los estándares internacionales aplicables.

La referencia a las normas internacionales deriva tanto de las obligaciones generales del estado de Chile, como del mandato expreso de la propia Ley 19.300 de Bases Generales de Medio Ambiente, reformada.

La Ley 19.300, reformada en 2010, establece en su artículo 4° que "[L]os órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicación de los instrumentos de gestión ambiental, deberán propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes." [énfasis añadido]

En este caso, para actuar en conformidad, deben tenerse presentes un conjunto de convenios internacionales que tienen normas, directrices y jurisprudencia relacionadas con derechos de los pueblos indígenas, proyectos de inversión, recursos y territorios indigenas. Entre tales instrumentos se encuentran, a lo menos,  el Convenio 169 de la OIT, la Convención de Diversidad Biológica, la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana, que constituye interpretación autorizada y vinculante para los estados parte.

Asimismo, como parte del marco interpretivo se debe  tener presentes otros instrumentos autorizados que se basan en tratados internacionales, tales como los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Empresas, aprobado por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas;  la Opinión Nº 4 (2012) Sobre Los pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones, con especial atención a las industrias extractivas, aprobada por el Mecanismo de Expertos de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,  y los informes del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

3.- Estándares internacionales respecto a proyectos de inversión y consulta previa.

En relación a proyectos de inversión o desarrollo en territorios indígenas o sus cercanías o que pueda afectar sus derechos e intereses, tanto el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos indígenas, como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros instrumentos de derechos humanos, establecen un estándar específico sobre las obligaciones estatales derivadas del deber estatal de protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos.

Tal estándar comprende los siguientes elementos:

a. Toda concesión o proyecto de inversión situado en territorios indígenas o sus cercanías, debe ser consultado y evaluado antes de ser aprobado

El Convenio 169 de la OIT establece en su Artículo 15.2. que "[l]os gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras" [énfasis añadido] . Este artículo debe leerse junto con el artículo 6 del Convenio 169 sobre los requisitos de consulta, y el artículo 7.3. que estipula que deberán evaluarse, en colaboración con los pueblos indígenas, los impactos sociales, espirituales, culturales y ambientales de los proyectos de inversión, y que los resultados de dichas evaluaciones se considerarán como criterio fundamental para la implementación de duchas actividades. El artículo 7.4. del Convenio 169, además, establece que "[L]os gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan."

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, realizando una interpretación evolutiva de la Convención Americana de Derechos Humanos, estableció que "[a] fin de garantizar que las restricciones impuestas a los [pueblos indígenas] respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo [indígena], el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción...que se lleve a cabo dentro [de los territorios indígenas]. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros [de los pueblos indígenas] se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro [de los territorios indígenas] a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental."

Al revisar el  Reglamento SEIA se constata que no considera explícitamente la circunstancia de localización de proyectos de inversión dentro de territorios indígenas o en sus cercanías como un hecho que debiera dar origen a la obligación de elaborar estudios de impacto ambiental. El Artículo 86 del Reglamento SEIA pareciera dejar a discreción de las autoridades del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental el realizar un proceso de diálogo con los indígenas para determinar si el proyecto de inversión ocasiona alguno de los 3 efectos indicados en el Artículo 85 del Reglamento SEIA.

b. Los estudios de impacto debe ser realizados por entidades independientes y bajo supervisión del Estado.

Según establece la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Pueblo Saramaka vs Surinam, la realización previa de estudios de impacto social, cultural y ambiental debe llevarse a cabo por "entidades independientes y técnicamente capaces" . Al mismo tiempo, en la medida en que la realización de los estudios de impacto constituye una obligación estatal vinculada al deber de protección del derecho de propiedad indígena, dichos estudios deben realizarse "bajo la supervisión del Estado". A su vez, el Convenio 169 de la OIT en su Artículo 7.3., establece que los estudios de impacto o incidencia deberán efectuarse "en cooperación con los pueblos interesados".

El cumplimiento de los requisitos de independencia y capacidad técnica en la realización de estudios de impacto, así como el logro de una activa participación de los pueblos indígenas en tales estudios, plantea desafíos conexos, entre otros, el contar con códigos éticos públicos de los gremios profesionales, auditorias, protocolos y estándares de investigación basados en las normas de derechos humanos, garantía de cumplimiento del requisito del consentimiento previo de los pueblos indígenas y comunidades respecto a las empresas evaluadoras y el ingreso a sus territorios, la formación de capacidades técnicas y profesionales de los propios pueblos indígenas.

En el caso de Chile, no se cumple el requisito de estudios independientes, toda vez el sistema de evaluación de impacto se basa en estudios presentados por las propias empresas interesadas, situación que, como es sabido, ha derivado en un conjunto de anomalias y vicios del sistema.

Por otro lado,  los estándares internacionales se refieren a estudios de impactos como antecedentes para la decisión,  y en ello difiere radicalmente el sistema chileno, en que la instancia del SEIA  es instancia de decisión. Esta diferencia clave aparta al Reglamento SEIA de las normas internacionales aplicables en el caso de proyectos que afecten a pueblos indígenas.

c. Obligación de Consulta Previa  antes de otorgar concesiones

El Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT es expreso:

Art. 15. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras."

Al respecto,  la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su Solicitud Directa a Chile de 2010 señaló que "[L]a Comisión toma nota de que el Código de Minería, la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica y el Código de Aguas no contienen disposiciones sobre consulta a los pueblos indígenas en los casos de concesiones de explotación o desarrollo de proyectos de inversión. La Comisión recuerda que el artículo 15 del Convenio establece la obligación a cargo del Estado, de establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida" .

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado  "Los Estados, al otorgar concesiones de exploración y explotación de recursos naturales para utilizar bienes y recursos comprendidos dentro de los territorios ancestrales, deben adoptar medidas adecuadas para desarrollar consultas efectivas, previas al otorgamiento de la concesión, con las comunidades que puedan ser potencialmente afectadas por la decisión"

El Reglamento SEIA, ni la propuesta de normativa general de consulta, no contemplan instancias ni mecanismos de consulta previa antes del otorgamiento de concesiones.  Y el Reglamento SEIA no exige como requisito de ingreso de un proyecto al SEIA que se base en concesiones (mineras, eléctricas, geotermia, etc)   el que tales concesiones se hayan otorgado previo cumplimiento del la obligación de consulta previa.

d.Obligación de Consulta Previa antes de adoptar medidas.

El Reglamento del SEIA norma la consulta en el Artículo 85, dentro del Título "participación ciudadana", lo que indica que el Reglamento del SEIA entiende por consulta indígena una modalidad de "participación ambiental indígena". Y asi lo reafirma el SEA en su documento de "Preinforme de Consulta Indigena del Reglamento SEIA" (página 149) ""El SEA, como administrador del SEIA, con esta propuesta reglamentaria busca formalizar lo que en la prácticaviene realizando en el ámbito de la Participación Ambiental Ciudadana (PAC) estableciendo expresamente una PAC diferenciada para los pueblos indígenas la que en su criterio cumple con el estándar que se plantea para la consulta".

De acuerdo al artículo 82 del Reglamento SEIA "la participación ciudadana comprende los derechos a acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener respuesta fundada de ellas" . El Reglamento no señala derechos distintos para la "PAC diferenciada para los pueblos indígenas". Aquel conjunto de derechos que se contemplan para la PAC,  no completan los requisitos de una consulta acorde a los estándares internacionales aplicables, consistente en un diálogo de buena fe conducente a acuerdos, entre los pueblos o comunidades indígenas afectadas y las autoridades que deciden la medida administrativa que autoriza el proyecto de inversión, por medio de una Resolución de Impacto Ambiental. No se contemplan instancias, ni mecanismos de diálogo y acuerdo con las autoridades que finalmente adoptarán la decisión administrativa.

A ello se agrega el agravante de que  la Propuesta de normativa de consulta, en su inciso segundo del Artículo 5° exime de la obligación de consulta toda nueva medida administrativa asociada a un proyecto de inversión una vez consultado de acuerdo al Reglamento del SEIA. Al respecto, cabe tener presente que las normas internacionales no señalan excepciones.

El Artículo 6, Convenio 169 de la OIT establece que "se deberá consultar a los pueblos interesados, [...] cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente" (énfasis añadido). Los órganos de contro, de la OIT han señalado que "teniendo en cuenta que las actividades de prospección y explotación por lo general son procesos a largo plazo, en los que las empresas reciben concesiones por períodos de 30 a 50 años, es importante subrayar que la obligación de consultar no solo se aplica al momento de tomar la decisión de explorar o explotar los recursos, sino que también corresponde en un nivel más general, a lo largo de todo el proceso, debido a que afecta a los pueblos indígenas".

e. Contenido de los estudios de impacto: integrar evaluación de impactos ambientales, sociales, económicos y culturales, y en derechos humanos.

94. El Reglamento SEIA aprobado en mayo de 2012,  distingue entre impactos ambientales y socioambientales, al respecto, los requisitos de los estudios de impacto ambiental deberían perfeccionarse en el caso de proyectos que afecten territorios, recursos, intereses o derechos de los pueblos indígenas. Al respecto, lo adecuado es que el Reglamento del SEIA se atenga a los estándares de la Convención de Diversidad Biológica, contenidos en las "Directrices voluntarias para realizar evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales, y sociales de proyectos de desarrollo que hayan de realizarse en lugares sagrados o en tierras o aguas ocupadas o utilizadas tradicionalmente por las comunidades indígenas y locales, o que puedan afectar a esos lugares" .

Tales  directrices forman parte de una Resolución de la Conferencia de las Partes de la Convención de Diversidad Biológica. Las Resoluciones de las COP, adoptadas por consenso, desarrollan y forman parte de la propia Convención. Si bien las Directrices son voluntarias, la resolución es expresa en reconocer la necesidad de evaluaciones integradas y resguardar los territorios indígenas, y  alienta  a los estados Partes a incorporar estas directrices a la legislación, políticas y procedimientos nacionales, lo cual concuerda con el mandato del artículo 4 de la Ley 19.300.

Por otro lado, los Principios Rectores Sobre Empresas y Derechos Humanos, han enfatizado la necesidad de que se realicen estudios de impacto de los proyectos de inversión en los derechos humanos. "Co el fin de "identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos"

Al respecto, la lectura del Reglamento SEIA indica que se aparte y está por debajo de los estándares de las Directrices de la Convención de Diversidad Biológica, con lo cual se aparta del sentido del mandato del propio Artículo 4° de la Ley 19.300. Y a su vez no incorpora estándares internacionales exigibles a las empresas en materia de derechos humanos.

f. La búsqueda de alternativas y medidas de mitigaciones de impactos

La obligación de realizar evaluaciones de impacto en relación a proyectos de inversión en territorios indígenas no constituye una simple trámite formal, y deriva de la lógica garantista de las normas internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas. Por lo tanto, la evaluación debe conducir a cambios específicos en los proyectos de inversión cuando los estudios hayan identificado posibles impactos negativos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Pueblo Saramaka vs Surinam, determinó la obligación del Estado de implementar "medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales". En su sentencia interpretativa sobre el mismo caso, la Corte ordenó al Estado "implementar medidas y mecanismos adecuados a fin de minimizar el perjuicio que puedan tener dichos proyectos en la capacidad de supervivencia social, económica y cultural del pueblo Saramaka".

El Convenio 169 de la OIT, establece en su artículo7.4. la obligación del estado de de "tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger el medioambiente de los territorios que habitan" . Asimismo, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en su Artículo 29.2 llama a la adopción de "medidas adecuadas para mitigar" las "consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual".

La revisión del Reglamento SEIA muestra que, dado el propio diseño del sistema, en que los proyectos ingresas al SEIA cuando ya están definidos, no se contempla ni se exige la búsqueda de alternativas, sino solo medidas de mitigación, con lo cual, nuevamentel el Reglamento SEIA se aparta de los estándares.

g. La obligación de obtener el consentimiento en determinados casos

97. El Reglamento SEIA identifica los efectos o circunstancias de reasentamiento o alteración de sistemas de vida de pueblos indígenas a causa de un proyecto de inversión sometido al SEIA, indicando la obligación del proponente de presentar un estudio de Impacto Ambiental. Sin embargo, el Reglamento SEIA no contempla la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado de parte de los pueblos o comunidades indígenas afectadas antes de autorizar los proyectos capaces de tales efectos, tal como exigen las normas internacionales.

h. Participación en los beneficios

El Convenio 169 de la OIT, Articulo 15.2., establece "Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades".

Tal como ha señalado el Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, debe distinguirse claramente entre la "participación en los beneficios del proyecto, como derecho que corresponde" a los pueblos indígenas, de la "indemnización por daño o perjuicios causados". La jurisprudencia de la Corte Interamericana, por su parte,  dictaminó que "el Estado debe garantizar que los miembros [de las comunidades indígenas afectadas] se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio."

El Reglamento SEIA no incluye el tema del reparto de beneficios y solo contempla en su Artículo 17 la existencia de un espacio desregulado de negociaciones entre empresas y comunidades, ajeno al proceso de Estudio de Impacto Ambiental, entre los proponentes de un proyecto y "los interesados con el objeto de acordar medidas de compensación o mitigación ambiental", lo que puede dar pie a situaciones de cooptación, clientelismo o corrupción.

 

4.- SEIA ¿Consulta previa o tardia de proyectos de inversión?

Finalmente, cabe una pregunta más general. Más allá del Reglamento SEIA y aun si éste cumpliese con todos los estándares internacionales aplicables a estudios de impacto ¿seria una consulta previa, es decir,  oportuna, ante proyectos de inversión?

Planteamos la pregunta, considerando que la propuesta de Reglamento de consulta remite la consulta de proyectos de inversión a esa sola instancia: el SEIA.

Como es sabido, el el ciclo de un proyecto de inversión y la cadena de permisos que se requieren, el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es una etapa final, en que el proyecto de inversión está ya decidido por la empresa, y ha recorrido un largo trayecto. A esas alturas las posibilidades de los pueblos indígenas afectados, de incidir en modificaciones son mínimas o nulas, y al mismo tiempo, el rechazo de un proyecto representa altos costos para el inversionista y otros actores interesados en el mismo. Es imaginable el escenario de presiones a que se verán sometidas las comunidades por parte de autoridades y empresas, en estos irregulares procesos de "consulta", que serán "ultimo escollo" a sortear para abrir paso a proyectos de inversión.

Las obligaciones estatales de resguardar los derechos de los pueblos indígenas, plantean el desafío de reformar el proceso de aprobación de proyectos de inversión, y dotar al país de un sistema pertinente, que permita evaluaciones independientes, procesos de consulta, y, si procede,  definición y acuerdos sobre medidas de mitigación,  y  asegurar la justa participación de los pueblos indigenas en los beneficios del proyecto.

 

Victor Toledo Llancaqueo

Santiago, 3 de Septiembre 2012.

Revisión 14 Octubre 2012.

 

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