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25.mar 2019
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Chile. Consulta indígena y la Corte Suprema (Por Jorge Contesse)

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Jorge ContesseEn 2009 entró en vigencia el Convenio 169 de la OIT, tratado internacional que establece una serie de derechos en favor de los pueblos indígenas y que demoró casi 20 años en ser aprobado. Conforme los estados no pueden aducir su derecho interno para incumplir obligaciones internacionales, Chile está en la obligación de adecuar su legislación interna a los estándares que el convenio establece. Entre éstos, se cuenta el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que se prevean medidas que los puedan afectar directamente, así como normas que reconocen el derecho de administrar los recursos naturales emplazados en sus territorios.

La historia de implementación del convenio comenzó mal. Pocos días después de entrar en vigencia, el gobierno de la ex Presidenta Bachelet dictó un decreto supremo que reglamentó las normas sobre participación de los pueblos indígenas, despojando al derecho de consulta de sus caracteres fundamentales, generando una compleja situación para los actores interesados en estas materias: principalmente, los pueblos indígenas y los inversionistas privados. Y es que la regulación defectuosa que hace el Estado, sobre todo si involucra derechos fundamentales, es terreno fértil para la incertidumbre jurídica y con ella todos pierden.

Con un tratado que reconoce estos derechos en el horizonte normativo, comunidades indígenas buscaron protección en los tribunales de justicia. Inicialmente, algunas cortes de apelaciones acogían estas demandas, ordenando la paralización de proyectos o incluso la reevaluación de los mismos; en particular, por no haberse contemplado procesos de consulta bajo los estándares del Convenio 169. La Corte Suprema, sin embargo, mantuvo una tesis contraria, que entendía que las normas sobre participación ciudadana de la legislación ambiental satisfacían los requerimientos de la consulta indígena. Esta doctrina, aunque parecía asentada, no era jurídicamente sólida. Por lo mismo hoy, a menos de tres años de vigencia del convenio, la misma sala constitucional ha venido variando su postura jurisprudencial, entendiendo que los estándares de la consulta indígena del Convenio 169 son autónomos y distintivos a los de la ley chilena sobre evaluación ambiental. De esta forma hemos conocido en los últimos meses fallos que revocan numerosas resoluciones de calificación ambiental, no obstante la aprobación administrativa.

El cambio es gravitante. Para los pueblos indígenas significa encontrar en la Corte Suprema la protección a sus derechos que hasta hace poco tiempo sólo conocían en algunas cortes de apelaciones. Para el sector privado, la incertidumbre jurídica se hace aún más patente, puesto que incluso cumpliendo con la normativa ambiental, se ven expuestos a que sus proyectos de inversión sean impugnados judicialmente. Para el Estado es imperioso llevar adelante un proceso participativo que dé como resultado normas permanentes sobre consulta previa a pueblos indígenas, tanto a nivel administrativo, como legal. Mientras ello no se haga, la consulta indígena seguirá siendo regulada por vía de los tribunales, poniendo sobre los hombros de éstos obligaciones que pertenecen esencialmente a los órganos colegisladores.

Publicado en La Tercera 8/05/2012

 

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