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23.sep 2018
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Instituto de DDHH Chile: 'Decreto 124 sobre consultas indígenas no satisface obligaciones internacionales'

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2010_informe_indh

El Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile (INDH) en su Informe Anual 2010, establece  que el Decreto Supremo N° 124 de MIDEPLAN de reglamento provisional  de consultas indígenas, no cumple con los principios mínimos aplicables a la consulta y participación de los pueblos indígenas.

El INDH es un organismo estatal autónomo, creado por Ley   20.405 del 24/11/2009, que tiene entre sus funciones elaborar un Informe Anual Sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, en donde formula recomendaciones a los órganos del estado para el debido respeto y cumplimiento de las obligaciones de Derechos Humanos.

En Diciembre de 2010, el Instituto entregó al Presidente de la República, a los poderes del estado y al país su primer Informe Anual.

El Informe 2010 del INDH dedica un capítulo a la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas, allí deja constancia de un conjunto de atropellos e incumplimientos de obligaciones estatales. Un caso destacado de incumplimiento, de acuerdo al INDH, lo constituye el Decreto Supremo N° 124, dictado por MIDEPLAN en el año 2009 para reglamentar de modo provisorio las consultas a los pueblos indígenas. No es algo nuevo, pues diversos órganismos internacionales de derechos humanos y organizaciones de los pueblos indígenas han cuestionado reiteradamente el Decreto 124.

En septiembre de 2009 el  Relator Especial de Naciones Unidas, James Anaya recomendó a Chile que el reglamento provisorio de consultas debia ser consultado previamente con los pueblos indígenas, y debia cumplir con las normas y principios internacionales.

En Diciembre de 2010 en su primer Informe Anual, el INDH establece que el Decreto 124 no fue consultado y que no cumple con las normas internacionales de derechos humanos aplicables a la consulta. El Informe del INDH recomienda al Gobierno y a todos los poderes del estado se tomen las medidas para garantizar el cumplimiento del deber de consulta, de acuerdo a los estándares internacionales.

El 8 de marzo de 2011, el Gobierno de Chile,  anunció un "proceso histórico" de consultas a los pueblos indígenas, fijando arbitrariamente  los temas de dichas "consultas" y no aclara cómo se realizará dicho proceso.

El 27 de marzo de 2011, CONADI   notifica que las consultas se realizarán de acuerdo a la reglamentación del Decreto N° 124. Es decir, con el mismo  "reglamento provisional" de consultas que ha sido rechazado por los pueblos indígenas, que ha sido denunciado ante la OIT y el Relator ONU,  y que fue severamente cuestionado por el propio organismo estatal encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de derechos humanos. Toda "consulta" que se haga con dicho reglamento carece de validez y legitimidad.

En suma, ante la insistencia del Gobierno en aplicar el Decreto 124, en rigor,  no se estaría frente un "proceso histórico" de consultas sino ante un nuevo caso de defraudación a los pueblos indígenas; un masivo e histórico atropello de derechos humanos.

¿Qué parte del Informe 2010 del Instituto Nacional de Derechos Humanos no comprende el Gobierno?  ¿Qué espera MIDEPLAN para derogar el arbitrario Decreto 124 ?

Reproducimos a continuación la sección del Informe Anual 2010 del INDH dedicada al Decreto 124.

 

Víctor Toledo LLancaqueo

Centro de Políticas Públicas y Derechos Indígenas

28/03/2011


 

 

INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

Informe Anual 2010. Situación de los Derechos Humanos en Chile.
Capítulo: "Pueblos Indígenas"

 


 

LA CONSULTA. Obligación jurídica del Estado

La consulta constituye el procedimiento institucionalizado en virtud del cual el Estado se encuentra en la obligación jurídica de dialogar, de manera previa, informada y de buena fe, a través de sus instituciones representativas, sobre todo asunto de carácter legislativo o administrativo que les puedan afectar, con el objeto de obtener un acuerdo o su consentimiento informado acerca de dichas medidas.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, en relación al derecho a la consulta y la participación, estos tienen carácter autoejecutable, ello significa que poseen valor vinculante, incorporándose plenamente sin necesidad de establecer normas de implementación posterior para que produzca plenos efectos jurídicos.[1]
 
El Relator Especial James Anaya sistematizó los principios internacionales aplicables a la consulta en el marco de lo dispuesto en el Convenio Nº 169 y en la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.[2] La consulta:
• Debe realizarse con carácter previo, a fin de obtener el consentimiento libre e informado.
• No se agota con la mera información, y más bien propone un diálogo efectivo con las instituciones representativas.
• Debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes.
• Debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas, es decir, tomando en cuenta costumbres y métodos tradicionales, de acceso al mayor número de indígenas y, en plazos que respeten sus procesos de toma de decisión.
• Debe ser sistemática y transparente, con procedimientos más o menos formalizados que sean a su vez resultado de un proceso consensuado con la participación activa de los pueblos indígenas. En el evento en que el ordenamiento jurídico interno no cuente formalmente con instrumentos de consulta, el Relator indica que “deberán adoptarse provisionalmente mecanismos transitorios o ad hoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta indígena”, que igualmente deben respetar los estándares mínimos a sus fines.
• Su finalidad es lograr un acuerdo o consentimiento con los pueblos indígenas concernidos.
 

EL DECRETO 124

El Estado de Chile señala cumplir con el deber de consulta y la participación a través de dos cuerpos normativos: el artículo 34 de la Ley Indígena y el Decreto N° 124 del Ministerio de Planificación y Cooperación que lo reglamenta.[3]
 
El artículo 34 de la Ley Indígena indica que: “Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley” y agrega en su inciso segundo que: “Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios”. La disposición no cumple con el estándar del Convenio Nº 169 dado que limita la consulta y participación a “escuchar y considerar”, y sólo respecto de materias impulsadas por “los servicios de la adminis ración del Estado y las organizaciones de carácter territorial”.
 
Por su parte, el Decreto N° 124 regula “la obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas” (artículo 1). Se trata de un mecanismo transitorio, que pretende regular el derecho a la consulta.
 
Los principios enunciados en el Decreto son: la buena fe, entendida como el respeto a los intereses, valores y necesidades de los pueblos indígenas interesados; y el de proporcionar información relevante, aclarar dudas, hacerse cargo de las observaciones “sea para acogerlas o rechazarlas, y en este último caso hacerlo fundadamente”; el establecimiento de un procedimiento adecuado, lo que en concepto de la norma significa realizar el proceso de consulta y participación de acuerdo a las circunstancias “lo que implica considerar la realidad de los pueblos indígenas a ser consultados y utilizar una metodología que permita que todos quienes puedan verse afectados conozcan la posible medida y sus consecuencias y tengan un espacio para emitir sus planteamientos”; la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento respecto de las medidas propuestas y principio de representatividad, lo que significa realizar el proceso a través de instituciones representativas [4].
 
Los órganos de la administración del Estado que se ven en la obligación de realizar la consulta y la participación –lo que a su vez define las materias susceptibles de ser consultadas– son los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa y el Consejo para la Transparencia.Queda a discrecionalidad de los órganos constitucionalmente autónomos –las municipalidades y las empresas públicas, entre otros– sujetarse o no a las disposiciones del Decreto.[5]
 
Para los proyectos de inversión en la tierras o áreas de desarrollo indígena –definidas en la Ley Indígena– el Decreto regula la consulta o participación a lo preceptuado en las respectivas normas sectoriales, siendo facultativo para el órgano de la administración del Estado someterse a este procedimiento y, en este último caso, el proceso de consulta se ajustará a los plazos establecidos en la normativa sectorial.[6]

Las medidas a ser consultadas son las de carácter administrativo o legislativo, siempre que tengan su origen en los órganos de la Administración del Estado que el propio Decreto delimita. Se entiende por medidas legislativas, las “ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos de ley, así como los reglamentos[7] ; las administrativas son las políticas, planes y programas elaborados por los órganos de la Administración del Estado, sobre las cuales estos órganos consideren “pertinente” consultar.
 
La pertinencia de iniciar el proceso de consulta o participación queda entregada a la autoridad u organismo de origen de la medida, junto con el Ministerio de Planificación y en coordinación con el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.[8] Es decir, el propio órgano que debe asegurar la consulta o participación, discrecionalmente puede omitirlas.
 
En cuanto a la oportunidad para realizar la consulta, el Decreto establece una diferencia ente medias legislativas y administrativas. En las primeras distingue, a su vez, entre ideas matrices de proyectos de reforma constitucional y proyectos de ley, y normas de carácter reglamentario. Tratándose de proyectos de reforma constitucional o de ley, la consulta podrá realizarse previo al envío al Congreso o durante su tramitación legislativa. Respecto de los reglamentos, la consulta deberá realizarse antes de su promulgación. En ambos casos, siempre que “la urgencia de la materia así lo permita”.
Para las medidas administrativas, “la consulta deberá realizarse en forma previa a la aplicación de las nuevas políticas, planes o programas, salvo que, a causa de una emergencia o de las necesidades de buen funcionamiento del respectivo órgano, éste disponga fundadamente lo contrario”.[9]
 
Queda entregado al propio órgano de la Administración del Estado “determinar los instrumentos y modalidades que permitan dar cumplimiento a los objetivos, del proceso de consulta, los contenidos de la propuesta de medida legislativa o administrativa, así como el itinerario, plazos y actividades de dicho proceso”. El Decreto establece un plazo máximo de 30 días para recibir las observaciones formuladas por las comunidades.[10]
 
En la Memoria, el Estado da cuenta de la realización de procedimientos de consulta llevados a cabo hasta el 15 de septiembre de 2010, que se caracterizan por recabar opinión generalmente mediante dos etapas: la primera de carácter epistolar con pautas de preguntas y, la segunda, mediante diálogos o talleres .[11]
 
En relación al proceso de “consulta de la consulta”, el Estado informa que ha realizado 14 reuniones en diferentes ciudades de ocho regiones del país, en las denominadas Mesas Indígenas Regionales, para recabar las primeras opiniones sobre el mecanismo de consulta definitivo [12]. Concluido este proceso, se desarrollará la consulta propiamente tal sobre el mecanismo.
 
Como puede observarse de todo lo expuesto, ni el artículo respectivo de la Ley Indígena, ni el Decreto Supremo 124 satisfacen las obligaciones y principios que sobre derecho a consulta y participación establecen el Convenio Nº 169 y la Convención. Por lo demás, lo que se está regulando en el Reglamento es el artículo 34 de la Ley Indígena y no el Convenio Nº 169, que es una normativa superior y de un contenido mucho más garantista que la normativa de origen nacional.
 
El Relator Especial James Anaya, en su Informe sobre los “Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en relación con la Reforma Constitucional”, efectivamente recomienda que en el evento que en el ordenamiento interno no existan mecanismos y procedimientos formales de consulta y participación, se debe adoptar provisionalmente instrumentos transitorios o adhoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta, ello con sujeción a los principios mínimos aplicables y siempre en consulta a los pueblos indígenas.
 
En el caso del Decreto Supremo 124, se ha cuestionado que desde el punto formal no se hizo el proceso de consulta previo e informado y que en el fondo no respeta los principios mínimos aplicables a la consulta y la participación.
 
El Decreto Supremo 124 restringe severamente las medidas y las materias a consultar, y los plazos establecidos difícilmente resultan suficientes respecto de la naturaleza y envergadura de las materias puestas a consideración de las comunidades indígenas.
La expresa exclusión de los proyectos de inversión constituye una grave omisión, particularmente porque las principales tensiones con las comunidades indígenas se producen por la expansión de megaproyectos energéticos, mineros, de acuicultura y forestación. Estos quedan sujetos a la consulta ciudadana establecida en la regulación sectorial, y es facultativo para el órgano sectorial que emite la medida adoptar el procedimiento contemplado en el Decreto Supremo.
 
Así, por ejemplo, los proyectos de inversión con impacto ambiental se someten a la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente cuyo mecanismo de participación ciudadana no se ajusta a los principios internacionalmente reconocidos en materia de consulta y participación indígena.
 
La sociedad civil, en el Informe Alternativo a la Memoria Oficial del Estado, planteó críticas a la definición de medida administrativa que excluye los llamados “actos administrativos”, esto es, decisiones formales que contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Si se tiene en cuenta que las decisiones de los órganos estatales son las que mayor afectación causan a los pueblos indígenas, se sustrae de consulta a una gran cantidad de medidas que, por ser específicamente “actos”, no caben en la definición de medida administrativa [13].


[1] En control de constitucionalidad preventivo, en dos oportunidades se ha pronunciado el TC. Sentencia Rol N° 309 de 4 de agosto de 2008 y sentencia Rol N° 1050-08 de 3 de abril de 2008.
[2] A/HRC/12/34/Add, Op. Cit. Apéndice.
[3] Adoptado el 25 de septiembre de 2009.
[4] Ibídem, artículos 10, 11, 12 y 13, respectivamente.
[5] Ibídem, artículo 4.
[6] Ibídem, artículo 5.
[7] Ibídem, artículo 14.
[8] Ibídem, artículos 16 y 21.
[9] Ibídem, artículo 15 incisos primero y segundo, respectivamente.
[10] Ibídem, artículos 17 y 18.
[11] En la Memoria Oficial, Op. Cit., se da cuenta de los siguientes procesos de consulta: Consulta sobre Participación Política en el Parlamento y Consejos Regionales y Creación del Consejo de Pueblos Indígenas; Consulta sobre Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indígenas; Consulta sobre la Creación del Parque Nacional Salar del Huasco; Consulta sobre repatriación de restos indígenas canoeros,
encontrados en la Universidad de Zurich, Suiza; Consulta sobre el proyecto de Reforma Constitucional en materia migratoria que modifica el artículo 126 bis sobre territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago de Juan Fernández; Consulta para la salida de un Moai a París ; Consulta Programa de Desarrollo Territorial Indígena; Consulta sobre el procedimiento de consulta; Consulta sobre modificación del límite intercomunal Freire-Padre Las Casas; Consulta para la implementación del diseño curricular bilingüe para el segundo año básico; Consulta sobre modificación legal del Decreto Ley 701.
[12] Ibídem, p. 30 y 31.
[13] Informe Alternativo 2010. “Un ejemplo señero de ello se da, de nuevo, en materia ambiental y de proyectos de inversión. La Resolución de Calificación Ambiental (RCA) es pronunciada por la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) y, como su nombre lo dice, es la que califica ambientalmente una Declaración de Impacto Ambiental o un Estudio de Impacto Ambiental. Siguiendo el razonamiento
desarrollado por el Estado, al ser una “resolución” se entiende que es un “acto administrativo” por lo que no constituiría una “medida administrativa” para efectos del art. 14 del Decreto Supremo, y, consecuentemente, no estaría sujeta a la obligación de consulta. Esto hace prácticamente imposible que los proyectos de inversión, quizás el ámbito en que con mayor urgencia se requiera de la consulta a los
pueblos indígenas, se vean sometidos a la misma, dejando en esta materia a los indígenas en la misma situación en la que se encontraban antes de la entrada en vigencia del Convenio”. p. 53.

DOCUMENTOS Y ENLACES RELACIONADOS


- Sitio web del Instituto Nacional de Derechos Humanos:  www.indh.cl


 

Chile. TV Digital y Derechos de los Pueblos Indígenas

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Intervención de CLACPI  en sesión de Comisión de Senado por proyecto de Ley sobre Televisión Digital Terrestre.  30 de enero 2012. La TV Digital impactará directamente y de modo específico a los pueblos indígena, lo que constituye una oportunidad para el pluralismo cultural. Los Pueblos indigenas deben tener acceso al espectro radioeléctrico y contar con propios canales de TVDigital. Al mismo tiempo, los concesionarios de TV deben transmitir programación audiovisual indígena.

Se hace presente al Senado la obligación de realizar un proceso de consulta previa del proyecto de ley.