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17.jul 2019
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Chile: Reconocimiento Judicial de Derechos Ancestrales (con aplicación del Convenio 169)

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aguas-aymaras'El caso del derecho a las aguas de la Comunidad Aimara Chusmiza-Usmanaga sienta un fuerte precedente judicial en Chile a favor  del derecho a las tierras y los recursos de otras comunidades indígenas, de todas."

"El valor normativo del Convenio 169 por encima del derecho interno queda sentado. Y el derecho ancestral indígena ha quedado igualmente situado en un nivel netamente superior, por precedente, al ordenamiento del Estado'

Bartolomé Clavero

Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas


 

La política del Gobierno chileno por reducir el alcance de la entrada en vigor del Convenio 169 (Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independiente) subordinándolo, contra todo derecho internacional, a la ley del Estado, así como por someter más en general dichos derechos de los pueblos indígenas a una reforma constitucional que, bajo excusa de reconocimiento, los mutila gravemente, ha sufrido un serio revés. En sentencia emitida el 25 de noviembre, la Sala Segunda de la Corte Suprema ha rechazado el recurso de casación interpuesto por la empresa Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C contra las sentencias de las instancias previas favorables a la Comunidad Aimara Chusmiza-Usmanaga. A ésta, a la comunidad indígena, se le garantiza el aprovechamiento de las aguas en disputa. Si importante es el fallo, más importante son sus fundamentos.

 

La sentencia de la Corte Supremo va desmontando una por una las alegaciones de la parte recurrente. Ésta pretende que todo lo actuado por las instancias previas es nulo de pleno derecho por incidir sobre cosa juzgada. Hace pocos años la parte indígena había conseguido que un Juzgado Civil de Santiago anulara la concesión administrativa, por Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas, de un importante caudal de aguas en su zona a favor de la empresa Agua Mineral Chusmiza, tan importante que prácticamente imposibilitaba otro aprovechamiento, pero la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la anulación y la Salta Tercera de la Corte Suprema ratificó la casación de la sentencia de primera instancia, la favorable a la comunidad indígena. La alegación de cosa juzgada favorece entonces rotundamente a la parte empresarial. ¿Mas es caso realmente de cosa juzgada? La Sala Segunda Corte Suprema no lo rechaza, pero arguye que la parte misma ahora recurrente, la empresarial, no lo ha entendido así en fases previas del actual procedimiento ni en otro de arbitraje, en los que no ha formalizado la alegación, con lo que su derecho a interponerla ha de considerarse precluído.

 

La parte empresarial recurre a la Constitución de la República, a su capítulo en concreto sobre el derecho de propiedad con inclusión como tal del derecho al agua (art. 19, parágrafo 24, inciso final: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”). El derecho de Agua Mineral Chusmiza está inscrito en el Registro de Propiedad de Aguas, por lo que merecería, según la parte interesada, dicha protección constitucional. La alegación de la Constitución se respalda con la del Código de Aguas, con sus previsiones de regularización de aprovechamientos cuando, como en el caso según la versión empresarial, “estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares” (art. 2 transitorio). Se alega más. Los artículos 20 y 121 del Código de Aguas establecen respectivamente que “el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción” y que “a los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita”. El Código Civil abunda. A mayor abundamiento todavía, respalda incluso la Ley Indígena, según las alegaciones empresariales.

Con toda esta impresionante batería, ¿cómo va a ponerse en duda el derecho de la empresa? Se pone. Por esto el caso se encuentra ante la Corte Suprema.

La parte empresarial también se extiende al rechazo de argumentos adversos con una interesada interpretación del valor del derecho internacional. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas le parece impertinente “por no ser vinculante para los estados miembros y no ser una fuente formal del derecho interno”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos favorable al derecho indígena por título consuetudinario, no dependiente de reconocimiento ni concesión del Estado, le parece a dicha parte igualmente fuera de lugar puesto que, según pretende, “afecta exclusivamente a los contendientes y respecto de la materia objeto de la controversia”. La atención al derecho internacional e interamericano supondría entonces “desconocer un derecho constituido originariamente por acto de autoridad”. El exceso de la argumentación, hasta ese punto de la desactivación de los derechos humanos, está dejando en evidencia la debilidad de una pretensión que parecía tan bien fundada conforme al derecho interno.

 

Frente a todas estas alegaciones, la Corte Suprema hace valer ante todo el reconocimiento de derechos por parte de la Ley Indígena sin hacerlos necesariamente dependientes del reconocimiento del Estado:

La eventual ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de su formalización registral y así, precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley”.

Frente a la alegación aparentemente tan conclusiva del Código de Aguas, la Corte subraya justamente que nos encontramos ante un supuesto de derecho no incluído en tal ley ni en otros códigos coincidentes o concordantes: “Es menester recordar que en este juicio lo regularizado corresponde a derechos ancestrales de la comunidad indígena solicitante”, de lo cual “se deriva que el derecho de aprovechamiento de aguas reconocido a la respectiva comunidad Aimara es entonces anterior a cualquier constitución originaria por acto de autoridad de derechos de aprovechamiento de aguas realizada a favor de terceros y como corolario de ello, resulta previo al origen de los derechos inscritos de la sociedad recurrente”, la empresa Agua Mineral Chusmiza.

En consecuencia, “se hace necesario precisar que no se están concediendo administrativamente nuevos derechos sino que simplemente se regulariza un uso inmemorial del recurso hídrico reconocido por el legislador”, por la Ley Indígena específica. Su tenor es directo e inequívoco: “Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas…” (art. 64).

 

La sentencia de la Corte Suprema también se pronuncia sobre derecho internacional, en concreto sobre la pieza más claramente en vigor: “Por otra parte, también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación del mentado artículo 64 (de la Ley Indígena), considerar el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve y que fue publicado en el Diario Oficial el catorce de octubre de dos mil ocho, cuyo artículo 15, N° 1°, preceptúa que: ‘Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente’, disposición que debe relacionarse con el artículo 13, N° 2°, del mismo Convenio, cuando señala: ‘La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera’”.

No hay pronunciamientos de fondo acerca de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ni a propósito de la jurisprudencia interamericana, limitándose la Corte Suprema a indicar que su mención por otras instancias ha sido incidental. En todo caso, el valor normativo del Convenio 169 por encima del derecho interno queda sentado. Y el derecho ancestral indígena ha quedado igualmente situado en un nivel netamente superior, por precedente, al ordenamiento del Estado.

 

La potencialidad de la sentencia desborda el caso. Derecho ancestral sobre las tierras es lo que se alega en Wallmapu encontrándose las comunidades mapuche con la reacción violenta del Gobierno. Niega éste que exista tal cosa, el derecho ancestral indígena. La Corte Suprema lo sustenta en cambio. El caso del derecho a las aguas de la Comunidad Aimara Chusmiza-Usmanaga sienta un fuerte precedente judicial en Chile a favor del derecho a las tierras y los recursos de otras comunidades indígenas, de todas.

 

Publicado en:

http://clavero.derechosindigenas.org/?p=4439


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